INFORME SOBRE EL IMPACTO DEL PROCEDIMIENTO DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN UNA POLITICA DE PREVENCION DE DROGAS Y ALCOHOL EN LA EMPRESA
Wendoling Silva Reyes
CONSIDERACIONES PREVIAS
1. Ciudadanía en la empresa.
Resulta apropiado decir que el trabajador ha ido adquiriendo la ciudadanía laboral, desde que debiera dejar de ser considerado un engranaje más de la maquinaria fabril y pasar a ser persona humana en la empresa, conocedor de su condición y dignidad, titular de derechos tanto laborales como inespecíficos, capaz de participar en el progreso de los negocios y orientarse hacia el logro de la realización personal y de sus pares.
Ahora bien, la visión jurídica liberal del trabajo, como bien transable que otorga legitimidad al acuerdo económico de prestación de trabajo a cambio de una remuneración y que permitió el funcionamiento del mercado de trabajo, apenas pudo simular una significativa contradicción: esa persona que vende parte de sí a quien compra su trabajo ¿pierde por ese hecho sus derechos o parte de ellos? Si se compra el trabajo de una persona y por tanto su dedicación y obediencia ¿se adquiere una parte de su libertad?
La irrupción expansiva de los derechos fundamentales en todo el Derecho hizo evidente, específicamente para el Derecho Laboral, la necesidad de impedir que la subordinación del trabajador contratado supusiera el despojo de su libertad y dignidad.
La relación laboral en que un empleador manda y un trabajador obedece, otorga al primero facultades o poderes jurídicos para ordenar y dirigir los servicios, y al segundo, el deber de cumplir dichas órdenes. Se trata de un poder privado para dirigir el trabajo, un poder sobre la persona del trabajador sólo referido a la correcta realización del trabajo y no extensible a otros aspectos de la vida, incluso respecto de la ejecución del trabajo ese poder no es ilimitado: debe detenerse allí donde empiezan los derechos que en tanto persona detenta el trabajador.
En consecuencia, el sometimiento remunerado a la autoridad de un empleador para ganarse la vida no impide ni limita los derechos del trabajador que emanan de su naturaleza humana, y que no son otros que los que detenta cualquier persona, sea que trabaje o no.
El bloque de derechos fundamentales del trabajador comprende aquellos que, consagrados tanto a nivel constitucional como en tratados internacionales, sólo pueden ejercerse en el ámbito de la empresa, y son, por tanto, derechos estricta o específicamente laborales (básicamente la libertad de trabajo y su protección, el derecho a la libre contratación y elección del trabajo con una justa retribución y la no discriminación frente al trabajo (CPE, art 19 N° 16); los derechos de sindicación, de negociación colectiva y derecho a huelga (CPE art. 19, N°S 19 y 16 inc 4°); pero además contiene, en tanto trabajador persona, los demás derechos esenciales de que gozan todos los seres humanos y que la doctrina ha llamado derechos inespecíficos que acompañan al trabajador también al cruzar las puertas de la empresa.
Es más, dedúcese de lo hasta ahora expuesto, será en la empresa, habida consideración de la relación de subordinación – dominación existente entre trabajadores y empleadores -, que varios de los derechos no estrictamente laborales que enumera la Constitución pueden ser fácilmente objeto de vulneración. Así, decisiones o conductas de los empleadores o sus representantes pueden afectar seriamente la intimidad y la vida privada del trabajador, su libertad de conciencia y de expresión, su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a la integridad psíquica y a la honra y, especialmente, su derecho a la igualdad y a no ser discriminado.
A nivel legal, nuestro Código del Trabajo es pródigo en normas consagratorias de la ciudadanía laboral, baste mencionar los arts. 2 (libertad de trabajo; dignidad; no discriminación, acoso laboral); 5 (potestad de mando limitada por los derechos constitucionales); 153 (ambiente laboral digno); 154 (investigación acoso sexual, dignidad de la persona); entre otros.
La más llamativa de esas disposiciones del Código sin dudas corresponde al art.5 inc.1, que dice: El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.
2. Procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales en la Reforma a la Justicia Laboral.
Pese al reconocimiento jurídico señalado éste no había generado un cambio relevante en el ejercicio de los derechos, sin significar una vigencia efectiva de los mismos. Lo que José Luis Ugarte llama “macondo jurídico”, refiriéndose al profundo divorcio entre las normas y la realidad, y como en una buena novela latinoamericana la realidad está constituida por palabras y solo palabras, a nadie parece importarle lo que ocurra fuera del mundo de las palabras.
La dificultad dada entre lo prescrito por la norma y la realidad era la inexistencia de acciones y procedimientos que permitieran a los trabajadores hacer efectivos los derechos fundamentales reconocidos por el legislador como un límite a las facultades del empleador. Ante la realidad existente, surge el Foro de la Reforma Procesal Laboral y Previsional, surgiendo las leyes números 20.023 y 20.087 y sus modificaciones las leyes números 20.260 y 20.287, estableciendo en lo que nos importa el ámbito procesal laboral, un procedimiento basado principalmente en la oralidad, el impulso procesal de oficio y la bilateralidad de la audiencia
La nueva justicia laboral reformada desde el ámbito procesal, contempla tres procedimientos, entre ellos uno de los destacados tanto por la doctrina laboralista como por la constitucional es la inclusión de un procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales.
El procedimiento de tutela laboral se aplica respecto de las cuestiones suscitadas durante la relación laboral o con ocasión del despido, y que afecten derechos consagrados en la Constitución Política de la República, cuando tales derechos resulten lesionados por el ejercicio de las facultades del empleador. Esto se producirá cuando el empleador limite el pleno goce de aquellos, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada o sin respeto a su contenido esencial. Por tanto, se pretenden evitar los abusos o excesos de la potestad de mando propia del empleador.
El artículo 485 del Código del Trabajo vigente progresivamente a partir del 31 de marzo de 2008, establece en sus incisos 1º, 2º y 3º que:
“El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.
“También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2º de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso 6º.”
“Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.”
En consecuencia, de acuerdo con la remisión que hace a la Constitución el artículo 485 del Código del Trabajo reformado por la ley 20.087, y lo dispuesto por los artículos 292 y 389 del mismo, el conjunto de derechos y garantías objeto de tutela especial por este procedimiento, son los siguientes:
1.- Derecho a la vida, a la integridad física y síquica del trabajador, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral (artículo 19 número 1 de la Constitución);
2.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia (artículo 19 número 4 de la Constitución);
3. La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (artículo 19 número 5 de la Constitución);
4.- La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. (artículo 19 número 6, inciso 1º de la Constitución);
5. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio.(artículo 19 número 12, inciso 1º de la Constitución Política);
6. Libertad de trabajo y su libre elección en lo relativo a que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo excepciones de la constitución. (artículo 19 número 16, incisos primero y cuarto, de la Constitución Política);
7. Derecho a la no discriminación, por los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2º del Código del Trabajo con excepción de su inciso 6º, que señala en su inciso 4º: “distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
8. Derecho a no ser objeto de represalias en el ámbito laboral por el ejercicio de acciones administrativas o judiciales (garantía de indemnidad; artículo 485 inciso 3º Código del Trabajo).
9. Prácticas antisindicales o desleales en la negociación colectiva (artículo 289, 290, 291, 387 y 388 del Código del Trabajo).
Como se aprecia del listado transcrito, no todos los derechos fundamentales de los trabajadores están tutelados por este procedimiento, sino sólo los contemplados en la enumeración taxativa de la ley. Esta nómina cerrada de derechos, sin embargo, es de una amplio contenido fáctico pues son innumerables las conductas que pueden constituir una vulneración de derechos fundamentales de forma tal que será función del Estado, a través de la Administración, y finalmente del Juez, establecer los criterios que determinen la existencia de una lesión, daño o perjuicio de algunos de los derechos fundamentales tutelados, su gravedad, persistencia e ilicitud.
Además como se advierte a diferencia de la acción de protección (Recurso de Protección) que contempla tutela a los derechos amenazados y la perturbación de los mismos, en el caso de la tutela laboral de estos derechos constitucionales, no se ha contemplado la amenaza o perturbación de los mismos, solo se refiere a la afectación directa de ellos.
La tutela laboral reconoce un nuevo derecho, que es una innovación en la protección de los trabajadores, este es el derecho a no ser objeto de represalias en razón o consecuencia de haber requerido el trabajador, denominado Garantía de Indemnidad, una fiscalización de las Inspecciones del Trabajo o ejercido una acción judicial, derecho que está elevado a la categoría de fundamental por la reforma de la ley 20.087 y que encuentra sustento constitucional en las normas que consagran el estado de derecho.
Esta garantía permitirá la denuncia de infracciones laborales durante la vigencia de la relación laboral, muchas veces inhibida por el temor al despido.
La norma del artículo 485, ya transcrito, señala que se entenderá que los derechos y garantías a que se refiere, resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita su pleno ejercicio sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.
La norma exige que la vulneración tenga lugar en la relación laboral, y por aplicación de las normas laborales, con lo que debe entenderse que sólo se encuentran tuteladas por este procedimiento, los específicos derechos reseñados en la norma cuando son afectados en el ámbito del trabajo, con ocasión del trabajo o como consecuencia del mismo.
En consecuencia, resulta aplicable este procedimiento de tutela, cuando el ejercicio de las facultades del empresario limitan los derechos fundamentales de los trabajadores. En estos casos, la actuación del empleador debe ser sometida a un examen, pues para que los derechos de los trabajadores se encuentren protegidos por el procedimiento en estudio, los actos limitativos deben haber carecido de justificación suficiente, e impuestos en forma arbitraria o desproporcionada.
El plazo para ejercer la acción es de sesenta días, desde que se produce la vulneración, se debe considerar la hipótesis que la vulneración sea de ejecución permanente en cuyo caso debe computarse el plazo desde la última ocurrencia de los hechos, en el evento que el afectado concurra a la Inspección del Trabajo dentro del plazo de sesenta días, este se suspende por el plazo que dure la gestión ante la Inspección, plazo que bajo ninguna circunstancia se puede extender más allá de noventa días, todos días hábiles. Incluso en materias de prácticas antisindicales se ha sostenido por el Tribunal de Talca, pronunciándose sobre acción de caducidad en la audiencia preparatoria señala que no es aplicable a esta materia el plazo de caducidad.
La Dirección del Trabajo establece una nómina de situaciones que permiten establecer la admisibilidad de las solicitudes de denuncias, lo cual permite iniciar la investigación de las denominadas fiscalías laborales, dedicadas a la investigación de denuncias por derechos fundamentales. Al menos en las dos Direcciones Regionales de la Región Metropolitana, Oriente y Poniente, existen Unidades especializadas para dicha investigación, denominadas Unidad de Derechos Fundamentales, compuestas por abogados y fiscalizadores como equipo permanente de investigación de estas materias.
Los actores de un procedimiento de tutela, los agrupamos en sujeto activo, que puede ser el trabajador/a afectado/a, respecto de la titularidad del derecho y de la acción, la organización sindical, cuando ésta invoque un interés legítimo, la Inspección del Trabajo, institución que en el ejercicio de sus funciones puede conocer vulneraciones de derechos fundamentales, teniendo la obligación de denunciar tales hechos al tribunal competente, estando facultada para hacerse parte de los mismos. El legislador en esta materia ha requerido un trámite a la Dirección del Trabajo, que se ha transformado en un requisito de procesabilidad, solo exigible a esta repartición pública, cual es una mediación entre las partes, “a fin de agotar las posibilidades de corrección de las infracciones constatadas”.
Finalmente otra de las partes en el procedimiento de tutela es el sujeto pasivo, definido por el legislador como el empleador o aquel que ejerza las facultades de tal, lo cual genera varias interrogantes, una de ellas es qué pasa cuando no es el empleador quien realiza los actos directos vulneratorios, pero ha tenido conocimiento de los mismos y ha omitido ejercer su obligación de protección a los trabajadores que se encuentran bajo su dependencia, en esta situación se ha construido una forma de hacerle responsable de su propia omisión, es así que produciéndose actos atentatorios a derechos fundamentales del trabajador, por un dependiente de la empresa distinto del empleador, típico caso del mando medio, el trabajador afectado debe poner en conocimiento de los hechos al empleador o quien actúe como su representante, y si no se toman medidas o estas son insuficientes, perfectamente puede hacerse responsable al empleador de la omisión del deber de protección de los derechos de sus trabajadores en el desarrollo de la relación laboral.
Una de las innovaciones de este procedimiento es la prueba de indicios, esto es, cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
3.- Potestad de Mando del Empleador
El derecho de organización y dirección del empleador constituye, junto con el derecho de propiedad y el de libertad de ejercer actividad económica, el núcleo duro de los derechos empresariales. Como se sabe, la relación laboral se caracteriza en base a la subordinación jurídica en la que el trabajador, en lugar de trabajar por su cuenta, elige colocarse a disposición de otro, el empleador, ofreciendo su trabajo para que éste lo dirija, a cambio de un salario.
El poder de dirección del empresario, se reconoce como una serie de facultades y prerrogativas que tienen por objeto el logro del proyecto empresarial, en lo que al ámbito laboral se refiere, que se encuentra sustentado en la garantía constitucional de la Libertad de empresa y el derecho de propiedad (DIRECCION DEL TRABAJO. Ord. Nº 2328/130, de 19 de julio de 2002.).
Este poder de dirección del empleador, se genera con el contrato de trabajo, es así como nuestra legislación define empleador como “La persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo” (artículo 3 Código del Trabajo), quedando sujetas estas facultades a las limitaciones legales y convencionales fijadas por las partes.
Principalmente se reconoce que esta facultad del empleador emana del Artículo 19 Nº 21, que establece en su inciso primero “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.
Esta garantía permite especificar al empresario la oferta de empleo, determinar los requisitos de dicha ocupación y evaluar el cumplimiento de las funciones por parte del dependiente, y todo aquello que le permita desarrollar de una manera óptima su negocio.
Convengamos que los poderes que se le reconocen al empresario no pueden ejercerse más allá de la relación laboral, esto es, no pueden abarcar más allá de los límites de la relación contractual, resguardado siempre por un uso no abusivo del derecho.
No cabe duda que el empleador, se encuentra protegido constitucionalmente por el derecho consagrado en el artículo 19 nº 21, sin perjuicio que puede verse protegido por otros derechos constitucionales como el derecho a la propiedad, basta que dejemos sentado que el empleador ejerce un derecho constitucional, el cual se encuentra en el mismo rango que el del trabajador y cuya colisión debe ser resuelta.
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR Y CONSTRUCCION DE UNA POLITICA DE PREVENCION DE ALCOHOL Y DROGAS EN LA EMPRESA
Parte del rol asignado por el legislador al empleador es proteger la vida y salud de sus trabajadores y adoptar todas las medidas tendientes para ello, es así como una política de prevención de alcohol y drogas se adecúa los objetivos trazados por el legislador. Es así como el artículo 184 del Código del Trabajo establece “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”.
En el mismo sentido, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), señala que, se debe orientar a la creación de un programa de asistencia al empleado (PAE), que esté destinado a dar asistencia a trabajadores que tengan problemas que afecten o puedan llegar a afectar a su rendimiento en el trabajo. Para ello la OIT propone una serie de medidas que se pueden aplicar en el lugar de trabajo entre las que destacan:
Utilización de carteles, tablones de anuncios, o material impreso o audiovisual de alerta o de educación sanitaria.
Integración de programas de información y capacitación en procedimientos de orientación subsiguientes a la contratación del empleado.
Charlas y reuniones para tratar con las partes implicadas, los problemas derivados del uso de sustancias tóxicas, entre ellas el alcohol en el trabajo.
Coordinación de recursos entre la política preventiva de la empresa y las instituciones sanitarias locales, donde puedan ser derivados los trabajadores con problemas.
Tal como hemos apreciado existe el derecho de los trabajadores, de exigir respeto a su intimidad, considerando sus adicciones y costumbres como parte de este ámbito privado y su derecho a no ser discriminado por razones de salud, entendiendo que su consumo abusivo de drogas y alcohol es un problema de salud, paralela y coetáneamente existe el poder de dirección, administración y potestad disciplinaria del empleador, nos encontramos con dos derechos que pueden colisionar en la convivencia de una relación laboral, o al menos tendremos dos actores que colisionaran sus derechos al interior de dicha relación.
En lo que nos convoca, sólo podemos encontrar como referencia las normas dispersas que van conformando los poderes de dirección y disciplina ya referidos, y el artículo 5º del Código del Trabajo que señala que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tienen como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, no encontrando norma que permita resolver el caso concreto, solo reconocer la existencia de una tensión entre derechos. Con la modificación del procedimiento laboral, se establece explícitamente la ponderación como una forma de solución de los conflictos entre derechos.
Los conflictos que se generan en esta materia pueden darse en distintas etapas de la relación laboral, es así como este puede estar latente a través de instrucciones del empleador donde su contenido derechamente afecte los derechos a la intimidad y no discriminación, sin que se haya producido una situación en especifico, me explico, basta la reglamentación de sanciones al consumo de drogas y alcohol de los trabajadores para que se produzca el conflicto, y hay otros casos en que el conflicto se produce una vez que el trabajador o el empleador realizan alguna acción que genere la colisión de los derechos.
En el primer caso, nos referimos principalmente a los Reglamentos Internos, Manuales de Conducta, Instructivos, y otros, que emanan directamente de la potestad de mando del empleador orientada a dirigir y organizar los medios productivos al interior de la empresa.
El reglamento Interno, de Orden, Higiene y Seguridad, es un instrumento jurídico que es obligatorio para las empresas que cuenten con diez o más trabajadores bajo su dependencia, y el artículo 154 del Código del Trabajo, establece en su inciso 1º, números 5 y 10 e inciso final, que “El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 5. Las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores; 10. Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria” y en su inciso final expone “Las Obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador”. Dichas normas pretenden regular la permanencia y vida del trabajador en las dependencias de la empresa o sus establecimientos.
La Dirección del Trabajo sobre este tema ha dictaminado “en primer lugar, toda obligación y prohibición dispuesta por el empleador, que diga relación con materias de orden, higiene y seguridad, deberá forzosamente contenerse en el Reglamento Interno, y, en segundo lugar, toda obligación y prohibición dispuesta por el empleador relacionada con las mencionadas materias, tendrá como límite temporal y territorial, las labores, permanencia y vida de los trabajadores en las dependencia de la empresa” (DIRECCION DEL TRABAJO. Ord. Nº 3031/046, de 12 de julio de 2010. Reglamento Interno. Control y Consumo de Drogas).
En el caso de existir una obligación orientada a no concurrir a sus labores de trabajo bajo la influencia de drogas y alcohol, contenida en el reglamento interno, se debe tener, sin lugar a dudas, como parte del contrato de trabajo, por tratarse de una cláusula reconocida por ambas partes como integrante del mismo, habida consideración de que el contrato de trabajo ha sido definido como consensual.
Definido lo anterior, se debe determinar el alcance de la obligación, ya sea especificando el empleador las mediciones consideradas como falta, por ejemplo gramos de alcohol en la sangre o nanógramos en el caso de la droga, y la gravedad que se le asigna.
Una vez producido el incumplimiento grave de la obligación de no consumir alcohol y drogas durante el ejercicio de la relación laboral, no se puede pretender dar un valor predeterminado ex ante al incumplimiento, como por ejemplo sancionarlo con el despido del trabajador, la gravedad de la conducta debe determinarse ex post, una vez que los hechos hayan ocurrido, en base al análisis del hecho objetivo y concreto, influenciado y determinado por todas las circunstancias previas y concomitantes que natural y racionalmente procedan a ser valoradas (véase Fallo Rit O-26-2009 Juzgado del Trabajo de Copiapó).
Con todo, no bastará la comunicación y conocimiento de los trabajadores de tales normas internas, ya que con ese solo acto unilateral, de comunicación, bastaría para el empleador, establecer limitaciones a derechos fundamentales igual o más graves que aquellas que se puedan generar en el devenir de la relación laboral. Por ello la norma en el inciso final agrega “sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral”, refiriéndose directamente a la proporcionalidad de la medida (DIRECCION DEL TRABAJO. Ord. Nº 3032/047, de 12 de julio de 2010. Reglamento Interno. Control y Consumo de Drogas, señala “Toda obligación y prohibición dispuesta por el empleador, que diga relación con materias de orden, higiene y seguridad, deberá forzosamente contenerse en el Reglamento Interno claramente, de modo que los trabajadores a quienes se dirigen tengan certeza de su contenido (publicidad de las medidas), así como de los mecanismos de control por medio de los cuales se cautelará su cumplimiento”).
Como se viene diciendo, no resulta suficiente esgrimir el derecho a la privacidad del trabajador, sustentado en el consumo privado de alcohol, drogas u otras sustancias, para así excusarse de la obligación impuesta por el contrato o Reglamento Interno, por tanto corresponderá dar cumplimiento a la obligación contraída, no obstante, el análisis no es tan facilista, debiendo agregarse el elemento GRAVEDAD, al incumplimiento de la obligación contractual, lo que nos conduce indefectiblemente a la función del trabajador, si se encuentra en una situación de riesgo, no bastando el incumplimiento objetivo.
La normativa laboral chilena, no nos deja otra opción de solución de conflictos en materia de tutela laboral, esto es de conflictos de derechos fundamentales del trabajador y empleador, ya que resuelve el dilema directamente en el artículo 493, señalando “Cuando de los antecedentes aportados por parte del denunciante resulten indicios suficientes en que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”, claramente se ha optado por la teoría de la ponderación analizando los tres subprincipios, confirmado por la jurisprudencia en la materia iniciada por el caso Kronos en la ciudad de Copiapó (Sentencia en causa RIT T-1-2008 del Juzgado de Letras de Trabajo de Copiapó).
La ponderación a través del principio de proporcionalidad en sentido amplio, opera a través de tres sub juicios: el de la adecuación o idoneidad, el de la necesidad y el de la proporcionalidad en sentido estricto. Si la conducta o acción del empleador supera estos tres niveles, se puede concluir que prima el derecho del empleador, al haber actuado racionalmente y que no ha existido afectación sancionable de los derechos fundamentales del trabajador; si por el contrario, la conducta del empleador no resiste alguno de esos análisis, la conclusión inevitable es que el actuar del empleador es prohibido por nuestro ordenamiento jurídico por ser vulneratorio de los derechos fundamentales que asisten al trabajador.
El subprincipio de Adecuación o idoneidad, busca establecer que la medida sea idónea, esto es, que sea apta para el fin perseguido, siendo necesario como primer análisis identificar el fin perseguido por el empleador al momento de establecer la medida, el cual en primer término debe ser legítimo, ya que si estamos ante un fin ilegitimo o ilegal, no es necesario entrar al juicio de proporcionalidad; en segundo término se debe identificar cual es la medida que se pretende se declare vulneratoria, a su vez identificar el o los derechos que se ven restringidos y el nexo causal entre la medida y la afectación, en el sentido si es adecuada.
El segundo subprincipio es la necesariedad o necesidad, con el cual se persigue establecer que la medida o restricción del derecho fundamental, sea indispensable para lograr el fin legítimo, y de existir varias alternativas para logra dicho fin, la elegida sea aquella menos gravosa o “menos invasora” de los derechos fundamentales. De forma tal que no exista otra forma de alcanzar el objetivo sin restringir el derecho, en este subprincipio se busca establecer la Eficiencia de la medida.
En definitiva, deben analizarse medidas alternativas posibles, que permitan cumplir el fin perseguido, de existir, deben ordenarse aquellas de menos a más en sentido de lo gravoso para el derecho y también considerando la viabilidad de que se apliquen, incluyendo análisis económicos si es necesario.
En el caso que no existan medios alternativos, no procede analizar este subprincipio, pues no existe otra medida capaz de obtener el fin y la gravosidad del mismo no puede compararse con otros del mismo tenor, y debiera pasar al análisis siguiente.
Por último, esta la proporcionalidad propiamente tal o proporcionalidad en sentido estricto, que en su acepción más acertada ponderar es “buscar la mejor decisión cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor”
El contenido de las restricciones deben tener carácter de generalidad y en su control de aleatoriedad, La Dirección del Trabajo, en Dictamen 3031/46 de12 de julio de 2010 establece:
“1.- En el caso de normas del Reglamento Interno que regulan un programa relativo al control del consumo de drogas y alcohol, deben establecer que la finalidad dice relación con las labores, permanencia y vida de sus trabajadores en las dependencias de la empresa o establecimiento, en sintonía con lo dispuesto en el artículo 153 del Código del Trabajo;
2.- Resulta necesario para facilitar una aplicación de las normas reglamentarias que regulan un programa relativo al control del consumo de drogas y alcohol, que se incorpore en el Reglamento Interno una referencia respecto a qué se entenderá por drogas y, tanto respecto del consumo de drogas, como de alcohol, una norma que refiera qué se ha de entender por “bajo la influencia” de tales sustancias, toda vez que, entre otras cosas, ello condicionará el que el trabajador pueda realizar o no sus labores cotidianas. Asimismo, se hace necesario, incorporar al Reglamento Interno la indicación de quién o quiénes (personas o institución) estarán a cargo del control y cuál o cuáles serán materialmente los mecanismos de control, así como el procedimiento que se deberá seguir;
3.- Las normas reglamentarias que regulan un programa relativo al control del consumo de drogas y alcohol, deben respetar las exigencias del juicio de proporcionalidad, esto es, deben ser idóneas, necesarias y proporcionales;
4.- El examen formal efectuado a las normas reglamentarias, no exime del respeto por el empleador del mismo estándar de cumplimiento, toda vez que se pretenda materializar el control en un caso concreto, momento en el cual deberán pesarse los derechos en conflicto, por medio de la argumentación a favor y en contra de la restricción del derecho fundamental correspondiente”.
Por tanto la norma que establece una obligación al trabajador y que pueda colisionar con algún derecho fundamental debe ser general, esto es afectar de igual forma a todos los trabajadores que tengan la calidad de iguales.
Y en caso que la medida decretada requiera mecanismos de control, por ejemplo, ante la exigencia de determinada forma de control, test, entrevista de confidencialidad, en una empresa con varios establecimientos y dotación de personal, esta se haga con aquellos medios aleatorios ya reconocidos por la jurisprudencia administrativa y judicial, por ejemplo sorteo. Así, mucho antes de la nueva normativa la Dirección del Trabajo decía “la medida de control de aplicar un test de alcoholemia al ingreso de los trabajadores, sin estar establecida en el Reglamento de Higiene y Seguridad de la empresa, sin señalarse el mecanismo de selección y sus características, importan una medida de hecho, que queda entregada al arbitrio y discrecionalidad del empleador, sin que existan garantías de resguardo para la dignidad y honra que la Constitución asegura a todas las personas”. (DIRECCION DEL TRABAJO Ord.8005/323 de 11.12.1995), y luego la misma autoridad administrativa, en 1998 decía “El test para indagar el consumo de alcohol sólo es procedente cuando esté establecida en el reglamento interno, indicando el mecanismo de selección y la garantías de éste para no vulnerar ni debilitar la protección de las garantías constitucionales de los trabajadores.” (DIRECCION DEL TRABAJO Ord. 2309/165 de 1998)
Aún cumpliendo estas primeras premisas, no estamos ante una medida racional de parte del empleador, pues se debe, en este escenario, valorar la medida de acuerdo a los subjuicios o subprincipios de la ponderación, establecer la idoneidad de la medida, la cual en este caso estará dada principalmente por la finalidad del empleador que en la mayoría de los casos, tendrá como fundamento la imagen corporativa y la presentación personal de sus dependientes, como la cara visible de la empresa, y por ende la imagen de la misma.
A lo cual debe sumársele, la función ejercida por el trabajador, a la cual no nos habíamos referido en ninguno de los análisis en abstracto, pero que es fundamental para determinar la idoneidad o adecuación de la medida adoptada, principalmente por la justificación por razones de higiene y seguridad que puede argumentar el empleador en razón del buen funcionamiento de la empresa, siempre se debe tener en cuenta que la finalidad dice relación con las labores, permanencia y vida de sus trabajadores en las dependencias de la empresa o establecimiento, en sintonía con lo dispuesto en el artículo 153 del Código del Trabajo.
Es por ello que el hecho de encontrase la limitación establecida en un instrumento obligatorio para ambas partes de la relación laboral, no es en sí una validación de las conductas allí establecidas como exigibles, dado que como advertimos, esta reglamentación se asemeja a un contrato de adhesión y cuyas cláusulas pueden impugnarse al momento de confección del instrumento y no por cada uno de los trabajadores al momento que se les hace aplicable, ya que al existir reglamento interno en la empresa, este se hace extensivo a todo aquél que ingrese a la misma posterior a la confección del instrumento, no habiendo etapa administrativa de impugnación en ese momento.
La vía en consecuencia de reclamar dicha colisión, es por una parte recurriendo a la autoridad administrativa, Dirección del Trabajo, quien a través del procedimiento establecido en la Orden de Servicio Nº 2 de 04 de febrero de 2011, deberá declarar la admisibilidad de la denuncia y asignar su investigación a las fiscalías permanentes o especiales, conformadas por un abogado fiscal y un fiscalizador, quienes investigaran los hechos y en caso de constatarlos, notificarán al trabajador afectado y al empleador de las conclusiones jurídicas arribadas, citando a mediación administrativa, establecida por el legislador.
Sin embargo el trabajador que considere afectado sus derechos, podrá recurrir directamente a los tribunales de justicia, ejerciendo la acción de tutela laboral contemplada en el artículo 485 y siguientes del Código del Trabajo, a fin de requerir al juez que declare que la restricción a su derecho se ha producido de manera desproporcionada e irracional, aplicando el sentenciador el análisis de juicio de proporcionalidad referido.
Si la vulneración se produce durante la relación laboral, en un caso concreto, esto es que se aplique una evaluación o test al trabajador, solo referido a él, el análisis, será en conjunto con otros derechos en juego, dado que no tenemos una medida aplicada con criterios de generalidad, sino que enfocadas a uno o más trabajadores en específico, y más aún muchas veces va acompañado de rasgos discriminatorios o de hostigamiento laboral, al no acatar el trabajador las instrucciones impuestas por el empleador, generalmente veremos la solución de estos casos principalmente en la aplicación de otros derechos ofendidos conjuntamente.
Con el fin de graficar la forma de evitar el conflicto o de acreditar la proporcionalidad de la medida, se establecerán algunas preguntas que se contestarán bajo el prisma de los derechos fundamentales, procedimiento de tutela y ponderación de derechos, ya desarrollados.
a) ¿Está obligado el empleador a brindar un tratamiento por uso problemático de drogas y alcohol?
Legalmente el empleador debe resguardar la salud de sus trabajadores, esto es no exponerlos a raíz de la relación laboral a algún atentado a su salud, sin que esto signifique que deba asumir a su costa el tratamiento al trabajador, pero en cumplimiento con su obligación de resguardo, debe tomar medidas destinadas a la protección, las que pueden ser genéricas y preventivas a través de capacitaciones, programas de educación y asistencia. Una vez detectado el consumo problemático para la función en concreto que desempeña el trabajador, el empleador deberá propender a colaborar en un tratamiento de rehabilitación, sea facilitando la asistencia a programas clínicos o estableciendo convenios con instituciones orientados a la solución de la problemática. Con todo, no está obligado el empleador a proporcionar un tratamiento al trabajador que lo solicite, sin embargo una vez que toma conocimiento del consumo problemático de alcohol y drogas, deberá tomar las medidas tendientes a proteger la salud del trabajador, sea facilitando tratamiento o proporcionándolo.
b) Negativa del Trabajador de Realizarse test de alcohol y drogas. Sanciones.
La aplicación de testeo, debe previamente tener una determinación de la función de los trabajadores a quienes se les debe aplicar, sin dejar de considerar la aleatoriedad del mismo, esto es definidas las áreas de riesgo, donde resulte problemático contar con personal con consumo abusivo de alcohol y consumo de drogas, podrá testearse, ya que no existe discusión sobre la idoneidad de aplicación del test por parte del empleador, encontrándose el trabajador dentro de las áreas sensibles, la negativa a someterse a test de detección de consumo de drogas y alcohol, implicaría un incumplimiento grave a sus obligaciones, ya que limita el ejercicio de la obligación del empleador de velar por la salud y seguridad no solo del trabajador que se niega a ser examinado, sino que de los demás trabajadores o terceros que pudiesen verse afectados. Y bajo estar circunstancias, podría el empleador aplicar medidas disciplinarias, incluso el despido.
c) Validez de Autorización previa al testeo
Tal como se señalara al tratar el tema del Reglamento Interno, la regulación allí contenida pasa a integrar el acuerdo consensual de las partes, incorporado al contrato de trabajo, y forma parte de la obligación del mismo. Ahora bien, respecto de las sanciones que pueda generar la negativa de practicarse el test, negativa de seguir tratamiento o incumplimiento flagrante de las obligaciones impuestas, deben ser analizadas ex post, en el caso concreto, donde adquiere relevancia, la función del trabajador, el fin perseguido por la empresa y la gravedad de la conducta, a fin de ponderar los derechos en juego.
d) Tratamiento de la Confidencialidad
La empresa, deberá hacerse cargo de que los trabajadores encargados de implementar la política o quienes tomen conocimiento de la solicitud de tratamiento de un trabajador, deben mantener reserva absoluta de la identidad del/los trabajadores con problemática alcohol y drogas, como asimismo del tratamiento y de los resultados del mismo, razón por la cual se le recomienda establecer equipos definidos para tratar la materia y procedimientos de comunicación seguros, a cuestiones más básicas, como no mantener en las carpetas de hoja de vida públicas de los trabajadores, documentos relacionados a la solicitud de tratamiento del trabajador, o a los resultados de los test.
e) Consideraciones respecto al despido vulneratorio.
La decisión de poner término a la relación laboral por consumo de drogas o alcohol del trabajador, debe analizarse en base a las obligaciones contractuales y reglamentarias, la función del trabajador y la gravedad de dicha conducta en la función que desempeña y el riesgo que genera en su entorno laboral. En Sentencia O-26-2009 de Copiapó se señala, “efectivamente la empresa tiene políticas específicas relacionadas con el consumo de alcohol y que atendido el rubro en el que se desempeña es un tema sensible el relacionado con el control del consumo de dicha sustancia y otras asociadas; quedó claro que la función del trabajador responde a esta sensibilidad ya que forma parte de la actividad preventiva que se ha propuesto la empresa, pero también quedó en evidencia que en ningún caso podía darse caracteres indebidos a esta situación, ya que jamás una imprudencia del trabajador podría haber llegado a poner en riesgo la vida o integridad física de un tercero, quizá el único que podría haberse puesto en riesgo sería el mismo y los objetivos planteados por la empresa en su labor preventiva”.
El trabajador debe acreditar a lo menos que existen indicios suficientes de que la conducta del empleador ha afectado sus derechos constitucionales y al empleador le bastará probar que tenía justificación razonable, esto es idónea, necesaria y razonable.