lunes, 24 de noviembre de 2008

Libertad Sindical como derecho Fundamental y su recepción en la Jurisprudencia de Tribunales en Chile

Libertad Sindical como derecho Fundamental y su recepción por la Jurisprudencia de Tribunales en Chile

Introducción
En la sociedad actual es indiscutible la importancia de los derechos fundamentales, como base de un estado democrático. El derecho se ha visto imbuido por la consagración y reconocimiento de estos derechos, cuestión que ha irradiado al Derecho del Trabajo.
La consideración de los derechos laborales como constitucionales, data de tiempos más modernos, que la conceptualización doctrinaria de derechos fundamentales, que se desarrolla entre el iusnaturalismo y positivismo, intentaremos buscar un concepto que se acomode al concepto de libertad sindical como derecho fundamental que queremos desarrollar.
La libertad sindical, considerada como derecho fundamental, ha ido evolucionando en el derecho internacional y en el interno a través de su reconocimiento constitucional, proceso que ha sido distinto al de entrada de la Constitución en el derecho del trabajo, conocido en doctrina como “ciudadanía en la empresa”, donde los derechos ciudadanos reconocidos por los ordenamientos jurídicos, entran con el trabajador-ciudadano al ámbito de la empresa, y cuya base de reconocimiento es el efecto horizontal de los derechos fundamentales, este tema de interesante desarrollo, no es parte de este trabajo.
Tal vez, con igual o mayor relevancia jurídica, encontramos a la libertad sindical, asociada al grupo de derechos sociales y políticos, y que paulatinamente nuestro ordenamiento, no solo ha reconocido, sino que se ha preocupado se su tutela, principalmente abordaremos los efectos que la reforma legislativa del año 2001, con la ley 19.759, ha generado en el reconocimiento jurisprudencial de este derecho, reconocimiento que se puede ir consolidando cuando entre en vigencia en todo el país la ley 20.087,, con su última modificación de marzo de 2008.
No se pretende agotar con este trabajo el desarrollo que la libertad sindical como derecho fundamental ha tenido en nuestro ordenamiento, sin embargo se pretende ilustrar como nuestro ordenamiento y nuestra jurisprudencia ha ido evolucionando en esta materia.

Ideas Básicas sobre Derechos Fundamentales

El Concepto de derechos fundamentales ha recibido distintas denominaciones, así se habla indistintamente de derechos humanos, derechos fundamentales, derechos de la persona, derechos naturales, derechos públicos subjetivos, libertades públicas, garantías individuales, etc., nuestra Constitución Política se refiere a ellos como derechos constitucionales. La concepción de derechos fundamentales ha sido desarrollada por el constitucionalismo y el derecho internacional de los derechos humanos.
El profesor Pablo Ruiz-Tagle, hace un acertado análisis de la discusión a que ha dado origen esta conceptualización, señalando que, “se ha tratado de determinar si su origen y evolución está determinada de forma histórica o si, en cambio, su contenido se define a priori y es inherente a la naturaleza humana. También se puede debatir respecto de los derechos fundamentales la relación de la Constitución como texto escrito y la concepción opuesta que concibe la carta fundamental como un fenómeno de reconocimiento que evoluciona de acuerdo con las circunstancias. Algunos alegan que la Constitución Política constituye el verdadero origen de los derechos fundamentales, otros argumentan la tesis contraria que percibe la Constitución como una norma que reconoce y garantiza los derechos inherentes por el solo hecho de ser persona”[1]. Incluso se suele hablar de derechos fundamentales solamente cuando éstos cuentan con respaldo constitucional, es decir, cuando están recogidos en la Constitución, como ley fundamental del Estado o en tratados internacionales a los que se les da rango constitucional.
Los derechos fundamentales han sido definidos, por parte de la doctrina, como atributos o facultades esenciales de la persona, que emanan de su propia naturaleza y que por consiguiente no son conferidos por la ley o la autoridad pública, cuya función, según se considera actualmente, es la de reconocerlos, respetarlos, garantizarlos y promoverlos, se subraya especialmente el elemento básico de estos derechos, es decir, que su origen directo está en la dignidad de la persona humana.
Así, Fernández Galiano entiende por derechos fundamentales "aquéllos de los que es titular el hombre no por graciosa concesión de las normas positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar en la naturaleza humana"[2] .
Como se puede apreciar esta concepción de estos derechos como prerrogativas inherentes a la persona humana, con una existencia independiente a la que puedan conferirle o no los distintos ordenamientos jurídicos positivos, se expresa en la Encíclica "Pacem in Terris", de Juan XXIII (abril de 1963) cuando señala: "en toda humana convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre, y que, por tanto, de esa misma naturaleza directamente nacen al mismo tiempo derechos y deberes que al ser universales e inviolables son también absolutamente inalienables".[3]
De esta manera, desde un punto de vista material, los derechos fundamentales se conciben como atributos naturales de la persona, anteriores a toda sociedad política; como límites al poder del Estado; y como articulación histórica de los valores de dignidad, libertad e igualdad.
Otra idea clave tratándose de los derechos fundamentales, es que ellos constituyen en primer lugar un límite a un poder capaz de vulnerarlos, que tradicionalmente ha sido el del Estado.
El autor español Gregorio Peces-Barba[4], hace un alto a estas formas de reduccionismo, doctrinario, entre el iusnaturalismo y el positivismo, sosteniendo que alguien tiene un derecho fundamental sólo cuando una norma jurídica lo reconoce o lo establece. Los derechos fundamentales son pues, en su concepto, derechos jurídicos. Además señala que el concepto de derechos fundamentales, es más preciso y comprensivo que el término derechos humanos porque abarca las dimensiones éticas y jurídicas de los derechos humanos.
A diferencia, de la concepción del autor español, Robert Alexy[5], postula que respecto de los derechos fundamentales sólo podemos distinguir ciertos ámbitos relevantes de discusión y delimitar problemas, agrega que no es posible definir un mega concepto de derecho fundamental material o formal, el origen de los derechos fundamentales y su conexión con otras nociones resulta irrelevante desde el punto de vista jurídico, por último, tal como lo señala Ruiz -Tagle , R. Alexy, “reconoce una precedencia a las reglas en la determinación de las normas de derechos fundamentales, (…) su trabajo consiste en incorporar en la teoría constitucional los principios y valores constitucionales”[6].
Por último es destacable la definición en que no se le da el favor a iusnaturalistas ni positivistas ni de distintas corrientes ideológicas, que propone Luigi Ferrajoli[7], derechos fundamentales son "Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas o ciudadanos, con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas"
No obstante, la universalidad y el carácter de absoluto que se le ha asignado a los derechos fundamentales, es reconocido por la doctrina, que estos derechos deben estar sometidos a ciertas limitaciones, como son la protección del orden público y el bien común social, que "comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación de patrimonio ambiental".
Con todo, los derechos fundamentales se han ido incorporando gradualmente a la Constitución y tratados, adquiriendo un reconocimiento Constitucional e Internacional, de la misma manera estos derechos se vincula a valores de la igualdad, libertad y dignidad y democracia[8], en cuanto sirven de efectiva garantía y aplicación directa de estos valores y principios en todo el ordenamiento jurídico.
Se considera hoy que el rol del Estado frente a los derechos fundamentales, trasciende a su respeto y abarca los siguientes deberes:
1 .- Reconocer su existencia e incorporarlos a los textos constitucionales.
2 .- Garantizar su ejercicio.
3 .- Regular su ejercicio, estableciendo sus correspondientes límites.
4 .- Promover su respeto y ejercicio.
El catálogo de derechos que hoy son reconocidos como fundamentales es mucho más amplio de lo que fue a la época en que se formuló la teoría de la existencia de derechos esenciales emanados de la naturaleza humana y anteriores al Estado, en el siglo XVIII. Al irse incrementando y diversificando estos derechos durante los dos siglos transcurridos desde entonces, se han configurado distintas "generaciones" de ellos, de modo que actualmente éstos pueden consistir, en determinados bienes que se consideran indispensables, en auténticos derechos en sentido subjetivo, en limitaciones a la acción de la autoridad, en libertades, en modalidades de participación en la generación y ejercicio del poder político, en aspiraciones hacia la igualdad, no sólo jurídica y política, sino también en las condiciones materiales de vida y hasta en deseos de vivir en paz y en un medio ambiente no contaminado.
La primera generación de los derechos fundamentales, impulsada por el pensamiento liberal, está compuesta de derechos individuales de carácter civil y político, principalmente libertad individual, participación política, garantías procesales y propiedad. Son básicamente derechos de libertad.
La mentalidad liberal que inspira a estos derechos determina que las relaciones entre empleadores y trabajadores se inspiren en los principios de libertad individual e igualdad ante la ley y la autonomía contractual.
Así, en 1791, en Francia, la ley Le Chapellier prohíbe la existencia de corporaciones de artesanos o trabajadores, que se estiman contrarias a la libertad individual y a la libertad de trabajo, los trabajadores, al no poder organizarse, quedarán indefensos frente a un medio que les será hostil.
La segunda generación de derechos fundamentales está compuesta por aquéllos de carácter económico, social y cultural. Su objetivo es la satisfacción de necesidades como las garantías en el trabajo y sus condiciones, la educación, la salud, la seguridad social y la vivienda. Son básicamente derechos de igualdad, éstos derechos económicos, sociales y culturales pueden considerarse desde una doble dimensión: objetiva y subjetiva.
En sentido objetivo pueden entenderse como el conjunto de normas a través de las cuales el Estado lleva a cabo su función equilibradora de las desigualdades sociales; en sentido subjetivo son las facultades de los individuos y de los grupos a participar de los beneficios de la vida social, lo que se traduce en determinados derechos y prestaciones, directas o indirectas, por parte de los poderes públicos.
Las principales características de estos derechos son las siguientes:
- La igualdad es entendida como igualdad de acceso a los bienes materiales, básicos para una existencia digna.
- Son derechos de participación, en el sentido de que buscan asegurar la participación en los recursos sociales a los distintos miembros de la comunidad.
- El interés social y los correlativos intereses colectivos se sobreponen a los individuales, como presupuesto necesario de la realización de los demás derechos[9].
- Consideran al hombre en su situación real y concreta, por contraposición a esa especie de entidad jurídica abstracta que los derechos de primera generación denominan ciudadano.
Los derechos de tercera generación, tal como lo fue la libertad respecto de los de primera generación y la igualdad respecto de los de segunda generación están marcados por la solidaridad.
Ellos buscan garantizar la supervivencia de la especie humana, como ente colectivo y no solamente como un conjunto de personas individuales, por lo que se les denomina también derechos de los pueblos. La idea de estos derechos nace de la conciencia de los peligros que enfrenta esta supervivencia en la actual coyuntura histórica. Entre ellos debe destacarse los que provienen de la división cada vez más profunda entre pobres y ricos, el deterioro del medio ambiente, que se considera patrimonio de las generaciones venideras, y la evolución de la industria armamentista que hace posible, por primera vez en la evolución de la humanidad, que una guerra la destruya íntegramente.
Los derechos de tercera generación son básicamente los siguientes:
- Derecho a la autodeterminación de los pueblos
- Derecho al desarrollo
- Derecho a la preservación del medio ambiente
- Derecho a la paz[10]
En todo caso, debe tenerse presente que la aparición de una nueva generación o categoría de derechos fundamentales no implica en absoluto que aquellos que forman parte de la anterior se encuentren efectivamente consolidados. Nadie podría sostener que en los inicios del siglo XXI, cuando hace ya algunas décadas que han aparecido los derechos de tercera generación, positivizados o no, se hayan concretado para todos sus titulares los más importantes derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho a la salud, a la educación, al trabajo y su justa retribución y a la seguridad social.
Como es evidente, la efectividad de estos derechos no sólo depende de la voluntad del poder político, sino que básicamente de factores económicos como el grado de desarrollo de cada Estado y los sistemas mundiales y nacionales de distribución de la riqueza.
Reconociendo esta circunstancia, el capítulo III de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dedicado a los derechos económicos, sociales y culturales, en su artículo único, el 26, señala que "los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, para lograr progresivamente la plena efectividad de éstos".

La Libertad Sindical como Derecho Fundamental

Del conjunto de derechos fundamentales, existe una serie de ellos vinculados al trabajo y a los trabajadores: son conocidos como los derechos humanos o fundamentales laborales. Se orientan a posibilitar condiciones mínimas de vida y de trabajo para todas las personas, así como la organización de los trabajadores para su defensa, reivindicación y participación sociopolítica.
La Libertad Sindical, forma parte del conjunto de estos derechos y como tal ha sido recogida en una serie de instrumentos internacionales, reconocida y regulada en forma expresa por los Convenios 87 y 98 de la OIT.
Así se ha señalado que, "La libertad sindical nace para facilitar y tutelar frente al Estado, frente al empresario y a sus organizaciones y, en su caso, frente a otras posibles agresiones- la libre constitución de sindicatos, la libre sindicación y el libre desarrollo de la actividad sindical" (Martín Valverde, Rodríguez Sañudo, García Murcia Joaquín Citado por O. Ermida).
La evolución del concepto de libertad sindical transitó por todos los estadios del derecho colectivo del trabajo, desde su prohibición tipificado como delito por normas del derecho penal, la etapa intermedia de tolerancia pero sin reconocimiento y promoción, hasta alcanzar su máximo desarrollo con el reconocimiento de la existencia de un derecho a la libertad sindical que es propio de la condición de trabajador y pertenece al género de los derechos fundamentales del hombre en cuanto tal.[11]
Además, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, se suele citar los derechos sindicales, como el derecho a la libertad sindical o el derecho a la huelga, como ejemplos de derechos económicos, sociales y culturales que se parecen mucho más a los derechos civiles y políticos y, en general, a las libertades públicas, como la libertad de asociación."[12] En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (vigente en nuestro país) existen tres derechos sociales y económicos, que deben ser garantizados y respetados de inmediato por los Estados partes. se trata del derecho de sindicación, del derecho de huelga y de la libertad de educación. Son derechos de cumplimiento inmediato o autoejecutables ya que son derechos cuya realización no requiere de condiciones previas que garanticen su ejercicio, bastando que la autoridad autorice su ejercicio.
En consecuencia, la calificación de los derechos de sindicación y de huelga como derechos sociales obedece más a razones históricas que técnicas y, por lo mismo, diversos autores estiman que se trata de una categoría especial de derechos civiles y políticos, ya que no pueden ser caracterizados como derechos que fundamentalmente generen obligaciones positivas por parte del Estado (Abramovich y Courtis, p. 8.)[13], tesis confirmada por el propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual en su artículo 22 reconoce el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse a los mismos para la protección de sus intereses.
Es posible referirse a la libertad sindical tanto desde una perspectiva individual como desde una perspectiva colectiva. La primera se relaciona con los trabajadores o empleadores individualmente considerados y la colectiva con los sindicatos una vez constituidos. En su perspectiva colectiva, la libertad sindical implica la realización del fin último de toda organización sindical, cual es, la defensa de los intereses colectivos de sus representados. La Organización Internacional del Trabajo desde su creación en 1919 ha conferido a la libertad sindical el carácter de principio básico, confirmando este criterio en la Declaración de Filadelfia, de 1944, que la contempla como principio fundamental en los siguientes términos: "I b) la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante"; consagrando como labor de la OIT el fomentar entre todas las naciones del mundo programas que permitan "III e) lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva,
Más adelante, la Conferencia de OIT, realizada en Ginebra en 1998 nuevamente formula una declaración sobre los "Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo", reiterando que la libertad sindical y el derecho de negociación colectiva constituyen un estándar mínimo aceptable de civilización que vincula a todos los Estados aún cuando no hayan ratificado los Convenios Fundamentales, independientemente que los Estados miembros hubieren ratificado los Convenios pertinentes a la libertad sindical. Además, distintos tratados internacionales sobre derechos humanos establecen la libertad sindical como derecho fundamental.
En la comunidad internacional se considera a la libertad sindical como un mecanismo eficaz a fin de fortalecer los derechos civiles, ya que la libertad sindical como derecho humano de segunda generación, es considerado un derecho esencial para la efectiva aplicación de los derechos humanos de primera generación. Sobre el particular, en la Conferencia de Derechos Humanos de Teherán, en 1968, se proclamó la indivisibilidad de los derechos humanos en el sentido de que la plena realización de los derechos civiles y políticos es imposible sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales, y la OIT, por su lado, ha destacado la interdependencia de los derechos sindicales en relación con las libertades civiles, en la Conferencia Internacional de 1970.
Para un mejor entendimiento de todo lo que abarca la libertad sindical, se hará en este trabajo una enumeración de sus atributos y sus diversas manifestaciones. La libertad sindical es un derecho trascendental como vía de participación en toda democracia, a través de los cuerpos intermedios, su pleno ejercicio asegura un cumplimiento más adecuado de la leyes laborales y de los contratos colectivos[14].
De los atributos que a continuación se desarrollan , los tres primeros corresponden a la manifestación individual de la libertad sindical y los siguientes con su vertiente colectiva[15].
1) Libertad de constitución: Integra la libertad sindical individual positiva y consiste en la facultad de los trabajadores y empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales que más les convengan. Implica que no deben realizarse distinciones en cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, por ejemplo discriminaciones en cuanto a ocupación, sexo, credo, raza, nacionalidad, opinión política. No debe requerirse autorización previa para constituir la organización y tampoco se debe limitar la elección libre del tipo de organización que se requiere constituir. Puede ser restringida únicamente y de manera razonable respecto de las fuerzas armadas y de la policía, las cuales, por razones de interés general, perfectamente podrían quedar excluidas de estos derechos, cuando así lo señale el legislador.
2) Libertad de afiliación: Trabajadores y empleadores son libres de adherir a la o las organizaciones que deseen.
3) Libertad sindical negativa: Trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan. Asimismo, son libres de no pertenecer a organización alguna, lo cual perfectamente puede ser garantizado a nivel legal. En contrario, si la legislación establece la afiliación obligatoria se transgrede este atributo y, por lo mismo, la libertad sindical.[16]
Sin embargo, si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es acordada por los actores sociales (empleadores y trabajadores), por medio de las denominadas “cláusulas de seguridad sindical”, el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo ha estimado que no se transgrede la libertad sindical
4) Libertad colectiva de reglamentación: Consiste en la autonomía de los sindicatos para dictar sus propios estatutos internos.
Si la legislación establece exigencias a los estatutos, éstas deben ser sólo de forma. Los estatutos y reglamentos administrativos no pueden quedar sujetos a una aprobación previa, de carácter discrecional, por parte de las autoridades.
5) Libertad colectiva de representación: Los sindicatos son libres de elegir a sus representantes sin injerencia del Estado y con la única limitación de respetar el principio democrático.
6) Libertad colectiva de disolución: Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por sentencia judicial. En ningún caso podrán ser disueltos o suspendidos por una decisión administrativa.
7) Libertad colectiva de actuación sindical: Consiste en el derecho de los sindicatos de estructurar su propio programa de acción, en directa relación con los objetivos de la organización sindical, esto es la defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores.
Esta manifestación, faculta a los sindicatos para organizar libremente su trabajo interno, su administración y actividades; sin injerencias de ninguna especie. No obstante, el trabajo interno del sindicato deberá respetar el principio democrático en la adopción de las decisiones, y el Estado podrá adoptar reglas que aseguren dicha democracia.
Esta libertad de actuación sindical significa también el derecho de realizar toda acción relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la organización.
Nos encontramos aquí con el más importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no tienen sentido los demás. La libertad sindical sin libertad de actuación es un derecho vacío, semántico y sin sentido[17].
Esta actuación en defensa de los intereses de sus miembros implica, entre otras acciones, la realización de ciertas actividades políticas relativas a los intereses de sus representados, la posibilidad de concurrir y ser oídos ante organismos consultivos de carácter público, el participar en procesos de concertación social y, especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga.
La negociación colectiva y la huelga son dos elementos esenciales de la libertad sindical, sin los cuales los demás aspectos carecen de relevancia. Por esto, si bien la libertad sindical es reconocida a empleadores y trabajadores, el derecho de huelga, como derecho fundamental sólo es reconocido a las organizaciones de trabajadores, en el entendido de que la huelga constituye un mecanismo de autotutela colectiva que permite equilibrar los poderes entre empleadores y trabajadores, a fin de que puedan negociar libremente y en pié de igualdad. Por otra parte, la huelga es la principal garantía de cumplimiento de los derechos sindicales, de la libertad sindical y de los derechos individuales del trabajo. Más eficiente que cualquier recurso judicial o fiscalización administrativa.
Como señala el profesor uruguayo Oscar Ermida Uriarte[18], el sindicato, la negociación colectiva y la huelga son los tres pilares indispensables e interdependientes sobre los cuales descansa el derecho colectivo del trabajo, “al punto de que la falta de cualquiera de los mismos impide el funcionamiento de éste Por lo mismo, la huelga es un instrumento de la libertad sindical.
Con todo, podrán establecerse límites a la actuación sindical, que deberán fundarse en el interés general y no podrán afectar en su esencia la actividad sindical. En los casos extremos en que deba prohibirse una huelga, deberán contemplarse medidas accesorias o alternativas que permitan negociar colectivamente y tutelar los intereses de los trabajadores.
8) Libertad colectiva de federación: Los sindicatos pueden federarse, confederarse y formar organizaciones internacionales en forma libre, y también asociarse o desafiliarse de las mismas.
Las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los demás atributos de la libertad sindical en perspectiva colectiva ya enunciados.
Por último un complemento a directo a estos atributos, son los mecanismos de tutela que la ley debe otorgar, esenciales principalmente en los casos de fuero sindical y prácticas antisindicales.

Reconocimiento de la Libertad Sindical en Constituciones Latinoamericanas

Solo a modo referencial en este trabajo se hará mención al tratamiento de la libertad sindical como derecho fundamental en Constituciones de Latinoamérica, principalmente, por la forma en que se contempla en sus ordenamientos jurídicos, este no pretende ser un análisis, solo tiene por objeto graficar el tratamiento de legislaciones comparadas.
En trabajo del destacado profesor argentino, Adrián Goldin se señala que "grande ha sido – y es aún – la influencia de los Convenios y Recomendaciones de la OIT sobre los ordenamientos latinoamericanos. En los países de la región el papel de esas normas internacionales "(…) más que (el de) armonizar legislaciones preexistentes, como ocurrió en el caso de algunos países industrializados, fue el dar un vigoroso impulso y una clara inspiración a los nuevos sistemas jurídicos laborales que comenzaron a establecerse en sociedades predominantemente industriales…"[19]. En 1941 el experto D.H. Blelloch sostenía que la parte más importante de la legislación laboral latinoamericana encontraba inspiración en los convenios y recomendaciones de la OIT, destacándose entre los instrumentos más influyentes, los de jornada máxima, prohibición del trabajo nocturno de las mujeres, protección de la maternidad, edad mínima de acceso al trabajo en la industria, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Ni que decir hay que esos instrumentos son también, a su modo, expresión de la más temprana experiencia normativa europea, que también por esta vía proyecta su influencia sobre el nuevo continente". [20]
En lo que se refiere a la regulación de las relaciones laborales colectivas, en Latinoamérica, en el siglo pasado, encuentran un común denominador las regulaciones restrictivas, inspiradas en una desconfianza en los sindicatos, esto se materializó una legislación restrictiva, basados en el registro sindical, regulación excesiva de la huelga, etc.
Sin embargo a finales del siglo XX y comienzos del que le sigue, en materia colectiva sería el tiempo de un proceso de convergencia que, al menos en lo normativo e institucional, les pondría en mejor sintonía con los Convenios 87 y 98 y los principios de la libertad sindical aunque, como señala Bronstein[21], en la mayoría de ellos el Estado seguiría conservando instrumentos que le permitiría incidir con amplios poderes en los sistemas de relaciones profesionales.
La Constitucionalización de los derechos sociales, destacándose los sindicales, se producen en un corto lapso de tiempo, a partir de la aparición de la legislación laboral[22].
Así la libertad sindical se va consolidando en las distintas normativas constitucionales como por ejemplo Costa Rica (1993), República Dominicana (1992) y Guatemala (2001) – en este último caso, en oportunidad de la visita de una Misión de Contactos Directos de la OIT – y Perú (2003) reformaron sus legislaciones para satisfacer las observaciones formuladas por los órganos de control de la OIT. También El Salvador, a su vez, reforma en 1994 su Código del Trabajo, y en particular las normas relativas a las relaciones colectivas de trabajo siguiendo las propuestas normativas formuladas desde la Oficina. Colombia ratifica en 2000 los convenios 151 y 154 y El Salvador ratifica los convenios 87 y 98 en 2006.
Al margen de la protección individual de los trabajadores, por medio del fuero sindical, un número importante de legislaciones latinoamericanas formulan una protección general de los derechos sindicales, a través de medidas destinadas a sancionar la discriminación antisindical o las conductas antisindicales, en la mayoría de los países se trata de legislaciones inspiradas en los Convenios de la OIT.[23]
Solo para efectos de graficar este avance, transcribiré lo dispuesto por la Constitución Peruana en su artículo 28 señala “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, cautela su ejercicio democrático, cautela su ejercicio democrático: 1º garantiza la libertad sindical (…)”.

Reconocimiento legal de la Libertad Sindical en Chile. Jurisprudencia de tribunales.[24]

Es poco abundante el pronunciamiento que nuestra doctrina constitucional ha realizado respecto de la libertad sindical, Emilio Pfeffer, en cuanto al derecho de sindicación, destaca como una de sus características el principio de la libre afiliación, en razón del artículo 19 Nº 15º y 19 Nº 16º inciso cuarto y aunque la negociación colectiva es un derecho constitucional, la ley puede establecer los casos en que no se permite negociar. Además, precisa que los elementos que configuran la garantía tienen jerarquía legal (modalidades, procedimientos y arbitraje obligatorio), lo que impide que una norma reglamentaria regule estas modalidades y procedimientos[25] [26].
Es importante destacar que la autonomía para cumplir los propios fines de la organización sindical está suficientemente garantizada en el capítulo I de la Constitución, sobre Bases de la Institucionalidad, en lo que se refiere a la autonomía de los grupos intermedios.
En buena parte de la doctrina y jurisprudencia nacional hasta fines del pasado siglo, aparece como dominante una visión restringida de la libertad sindical, resaltándose la libertad de afiliación positiva y negativa y de constitución, y dejando de lado lo relativo a la actividad sindical, por la cual se busca materializar la razón de ser de toda organización sindical, cual es, defender, preferentemente ante los empleadores, los intereses de sus afiliados, en concordancia con la tradición latinoamericana esbozada precedentemente en este trabajo. La adopción de una visión restringida o amplia incide en la tutela que se le otorga al derecho, al ser limitada la concepción de libertad sindical, se reduce la protección de la misma a la certificación y defunción de la organización sindical.
La libertad sindical, en nuestro ordenamiento, encuentra su fundamento en las normas constitucionales y tratados internacionales ratificados por Chile actualmente vigentes. En dicho sentido, además de normas de la Constitución, encuentra fundamento normativo en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y los Convenios de la O.I.T. N° 87, 98 y 135.
Los Convenios 87 y 98 de la OIT, fundamentales al momento de hablar de libertad sindical, han sido considerados, en aplicación del artículo 5 inciso segundo de la Constitución, como tratados Internacionales, con rango constitucional. En este sentido se ha sentenciado que "nuestro ordenamiento jurídico consagra el principio de la libertad sindical, tanto por las garantías y derechos que reconoce nuestra Carta Fundamental en su artículo 19 numerales 16 y 19, como de lo preceptuado en los Convenios 87, 98 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo, incorporados al derecho interno de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo quinto constitucional, así como también, por las normas contenidas en el Código del Trabajo, en la forma modificada por la Ley 19.759 de 5 de octubre de 2001, todo lo cual ha sido reconocido en diversos fallos de nuestro más alto tribunal. De conformidad a lo anterior, es que el derecho interno, consagra no sólo el reconocimiento efectivo de dicho principio, sino además, ha establecido los mecanismos correspondientes, destinados a una efectiva tutela de los derechos de libertad sindical, entre otros, disponiendo los mecanismos de sanción en sede jurisdiccional, de aquellas conductas que lesionen su efectivo ejercicio[27]."
La jurisprudencia ha dispuesto de manera similar que "la legislación nacional reconoce y garantiza el derecho de los trabajadores a organizarse, con la sola condición de sujetarse a la ley, y por otra parte Chile ha suscrito los Convenios 87 y 98 de la Organización del Trabajo, relativos a Libertad Sindical y Negociación Colectiva, que tienen rango constitucional, que permite a tales instituciones representar y defender los intereses de los trabajadores, y en definitiva, contribuir al equilibrio necesario para conseguir la paz social, y en tal sentido, la actividad desplegada por el empleador en estos autos en nada contribuye a ello."[28] La importancia de la reforma de 2001, radica en que con anterioridad a esta, no se registran sentencias que hagan referencia, en esta materia, a normas ajenas a la legislación laboral.
En nuestro país la jurisprudencia ha evolucionado cualitativa y cuantitativamente a partir de la promulgación de la ley 19.759, en octubre de 2001, reconociendo en sus fallos que "la libertad sindical es la facultad de los trabajadores y empleadores para constituir sindicatos y afiliarse libremente a los mismos, del mismo modo, que la facultad de las organizaciones sindicales, una vez constituidas, para desarrollar libremente su programa trazado, tanto en lo referente a su vida interior como externa respecto de sus contrapartes sociales".[29]
También poniendo énfasis en las conductas que suponen un respeto a la libertad sindical, nuestros tribunales han declarado que, "La libertad sindical obliga al empleador no solo a inhibirse de desarrollar las conductas que entraben su ejercicio, sino que le impone también, el deber de cautelarla (en el marco de una concepción axiológica que mira como una cuestión positiva el desarrollo de órganos que promuevan los derechos colectivos en el seno de la empresa), desde que su manifestación normativa genérica y específica dimana de precisas normas constitucionales y legales, incorporadas estas últimas a nuestro ordenamiento desde normas que una parte significativa de la comunidad internacional ha desarrollado y valorado ya desde la segunda posguerra y que, no sin cierta tardanza, se han incorporado a nuestro derecho positivo interno."[30]
Un problema que se ha generado con la legislación es la determinación si la norma es abierta o cerrada, es decir, si las conductas señaladas como atentatorias a la libertad sindical, son enumeradas taxativamente o no , agregado a esto si las descripciones legales se alejan o no del bien jurídico tutelado.
El criterio jurisprudencial que se ha adoptado, es que se logre establecer la convicción de haberse acreditado la lesión a la libertad sindical, antes que encuadrarse en cada una de las conductas descritas en la norma, en esta lógica la E. Corte Suprema con ocasión del rechazo a un recurso de casación en el fondo, ha señalado que "las conductas descritas en las normas que rigen la materia no constituyen una enumeración taxativa y que la determinación en orden a que otros hechos pueden o no configurar prácticas antisindicales, se encuentra entregada al criterio de los falladores e importa una cuestión de naturaleza fáctica que escapa al control de casación" (Corte Suprema, 23.03.2004, en autos rol 1967-2003).
Respecto de la expresión practicas antisindicales se ha sentenciado, en cuanto a la amplitud de la expresión libertad libertad sindical que "(…) debe entenderse por práctica antisindicales o desleales, toda acción u omisión que atente contra la actividad sindical, y en estos autos, la injerencia del empleador en la vida interna de la organización sindical impiden a ésta organizar sus actividades y cumplir los programas de acción que se ha fijado el sindicato"91, asentándose la idea según la cual "el bien jurídico tutelado por las normas de sanción de las prácticas antisindicales es la libertad sindical, tanto en lo que se refiere a la organización sindical, cuanto en lo que dice relación con los derechos de los trabajadores a ejercer los derechos sindicales que la Constitución y la ley le aseguran".[31]
Por otra parte la reforma a que nos menos referido de 2001, introdujo un cambio en cuanto a quien es el titular de la acción, en caso de denuncias por prácticas antisindicales estableciendo como titulares a la organización sindical o presuntamente afectados y a la Dirección del Trabajo, la cual deberá denunciar aquellas conductas que estime atentarorias a la libertad sindical de las cuales haya tenido conocimiento. En este orden de ideas, el Abogado César Toledo, afirma que "la amplitud en la titularidad de la acción ilustra el que estamos en presencia de un derecho humano esencial cuya reparación, en caso de ser lesionado, resulta de primerísima importancia."
Ante la importancia y la consideración de fundamental del derecho del que hemos venido tratando, es relevante consignar el tratamiento que nuestra jurisprudencia ha dado al avenimiento entre la parte denunciada y los presuntos afectados, entiéndase por estos a la organización sindical, no es poco usual que las sentencias recaídas en denuncias por prácticas antisindicales den cuenta de un avenimiento, en fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, en mayo se 2006, se señala que se puso en conocimiento del tribunal de segunda instancia un avenimiento en el que se sostenía que los hechos materia de la denuncia constituían situaciones aisladas y puntuales de la Compañía, generados en errores de tipo administrativo, sin que hubiera existido de parte de ésta ánimo doloso o culpable de violar la libertad sindical, habiéndose adoptado por la denunciada todas las medidas destinadas a corregir los errores materia de la denuncia y prevenir su reiteración en el futuro, unido a la larga data de los hechos denunciados, Sin embargo todo esto, no significó dejar de apreciar la antisindicalidad de las conductas denunciadas, pero provocó la rebaja de la multa y la no condenación en costas. [32]
En el mismo sentido, de no evitar la sentencia con reproche a la vulneración de la libertad sindical, se ha resuelto "(…) sin perjuicio, que los hechos que dieron origen a la denuncia, de acuerdo con lo señalado por los tres dirigentes sindicales afectados (…) habrían sido superados con la empresa denunciada; los acuerdos extrajudiciales celebrados entre ellos, no pueden referirse respecto a los hechos constitutivos de prácticas antisindicales, por constituir estás últimas una cuestión de orden público laboral que debe dirimir por sentencia el Tribunal al cual se le ha asignado la causa para su conocimiento, razón por la cual lo acordado entre las partes no exime a este Juez del deber de resolver el proceso sometido a su decisión."[33]
Es de nobleza señalar, que si bien esta jurisprudencia es mayoritaria, pero no unánime, pues se ha desestimado denuncias por prácticas antisindicales en que ha precedido a la sentencia un avenimiento entre el denunciado y los presuntamente afectados.
Por último, analizados los fallos, en que se reconoce la libertad sindical como derecho fundamental y dando carácter constitucional a los convenios de la OIT ratificados por Chile, no se debe desdeñar la propuesta realizada por el Profesor Sergio Gamonal, en los lineamientos que debe realizar el intérprete constitucional en lo que se refiere a la libertad sindical:
“En esta materia cabe formular los siguientes lineamientos para el intérprete:1) La libertad sindical debe interpretarse en perspectiva finalista: Debe realizarse una interpretación finalista de los preceptos constitucionales relativos a la libertad sindical, comprendiendo todos los atributos de esta libertad, en especial aquellos referidos a la actividad colectiva que permite que estas organizaciones cumplan sus funciones propias.2) La libertad sindical debe interpretarse considerando el elemento sistemático: Las normas sobre libertad sindical no deben interpretarse como un estanco aislado, sino en concordancia con los valores contemplados en nuestra Carta Magna. La libertad sindical busca el pleno desarrollo de los sindicatos, cuerpos intermedios esenciales en una democracia pluralista por medio de los cuales los trabajadores expresan sus inquietudes y colaboran con el desarrollo del país. Las organizaciones sindicales nacen como forma de tutelar la dignidad de los trabajadores y el Estado como promotor del bien común no debe desentenderse de la suerte de las mismas.3) La libertad sindical debe interpretarse respetando su esencia como derecho: Claramente la interpretación de la libertad sindical debe respetar la esencia de esta libertad expresada en su carácter instrumental de defensa de la dignidad del trabajador, que se concreta por medio de la negociación colectiva y de la autotutela colectiva.4) La libertad sindical debe interpretarse en su calidad de derecho humano esencial: La interpretación de la libertad sindical debe responder a una interpretación "pro hominis" y "pro libertate", que permita a los sindicatos cumplir su rol protector y contribuir al desarrollo del bien común.
Por el contrario, una interpretación restrictiva deja inaplicable esta libertad facilitando relaciones laborales con notable desequilibrio entre sus actores. Cabe recordar la especial jerarquía de los derechos humanos en nuestro sistema constitucional –art. 5º inciso segundo-, y la gran cantidad de preceptos internacionales vigentes en nuestro ordenamiento que consagran el principio de libertad sindical. De especial relevancia es el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que consagra en toda su amplitud la libertad sindical y cuyo número 3, dispone que nada de los dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 22 establece el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses y en su numeral 3 estatuye una norma similar a la del art. 8.3 del Pacto anterior. Este reenvío de los Pactos mencionados al Convenio 87 de la OIT debe ser especialmente considerado al pronunciarse acerca del alcance de la libertad sindical, ya que nuestro país ha ratificado este Convenio y los Pactos en cuestión."[34]

Conclusiones

No queda duda que los derechos fundamentales han llegado para instalarse en nuestra dogmática jurídica. El concepto de derechos fundamentales, es desarrollado desde la dogmática constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, y el concepto más completo que se adecúa al entendimiento de la libertad sindical como este tipo de derechos, es el desarrollado por Ferrajoli, que comprende la universalidad de los principios que inspiran la esencialidad del derecho con un reconocimiento de las normativas constitucionales.
En el orden de ideas desarrollados, podemos afirmar que la libertad sindical es un principio fundamental en el derecho del trabajo, y reconocido por la legislación y doctrina comparada como un derecho fundamental, en sus manifestación individual y colectiva, en relación a esta última, la promoción de la actividad sindical, comprende aquellos comportamientos, tendientes a hacer efectiva la organización sindical, que como ya lo dijimos es el atributo de la esencia, si no el más importante de este derecho.
El tratamiento jurisprudencial a partir de la reforma de 2001, con la ley 19759, hace auspiciosa la ya entrada en vigencia de la ley 20.087, y sus modificaciones de marzo de 2008, en que se establece un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, entre los que se encuentra incluido este derecho, en su vertiente más significativa y de la cual hemos venido hablando, cual es, las practicas antisindicales. Ya que no es lejano pensar que la plena vigencia del derecho, no se limita a las normas y aplicación judicial que conlleva, sino a los procedimientos y modo en que los distintos actores de la comunidad contribuyen a su eficacia. El desarrollo jurisprudencial como lo hemos visto ha ido en el sentido correcto.

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[1] Ruiz-Tagle, Pablo. “Una Visión democrática y Liberal de los derechos Fundamentales para la Constitución Chilena del Bicentenario” En: Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Andres Bordalí (Coordinador) 2ª Edición. 2007. Pag. 69-128.
[2] Fernández Galiano, Antonio. Derecho natural, Introducción Filosófica al Derecho, Madrid, 1983 En: Los derechos Fundamentales en la empresa Algunas Perspectivas de Género. Consuelo Gazmuri [Página web. Dirección del Trabajo www.dt.gob.cl]
[3]Gazmuri, Consuelo. Ob Cit.
[4] Peces-Barba. Gregorio “Derecho y derechos Fundamentales”
[5] Alexy Robert. Teoría de los derechos Fundamentales Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002. Tercera Edición. Pag 39-46
[6] Ruiz-Tagle, Pablo. Ob. Cit. Pag. 90.
[7] Ferrajoli, Luigi, “Derechos Fundamentales". En: “Los Derechos Fundamentales en la Filosofía Jurídica Garantista de Luiggi Ferrajoli” Rafael Enrique Aguilera Portales y Rolegelio Lòpez Sánchez.
[8] Ruiz-Tagle, Pablo. Ob Cit. Pág. 95.
[9] Walker Errázuriz, Francisco. Derecho de la Relaciones Laborales, Editorial Universitaria, pág 61
[10] En palabras de la profesora Marisol Peña, este derecho configuraría una cuarta generación de derechos., acorde con la globalización.
[11] Romagnoli, Umberto. Libertad Sindical Hoy. Traducción Libre. Septiembre 2000
[12] Nikken, Pedro, citado por Hübner, citado por Sergio Gamonal “Constitución y Principio de Libertad Sindical” En: Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Santiago, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Nº 1, 2000, pp. 69-97
[13] En Gamonal Sergio. Ob. Cit.
[14] Artículo 220 Código del Trabajo. Que desarrolla los fines de las organizaciones sindicales.
[15] El presente desarrollo, toma como base el artículo del Profesor Sergio Gamonal, conjuga con la doctrina mayoritaria en materia laboral.
[16] Es del caso señalar, que en nuestro país se ha presentado un proyecto de ley en el Congreso que pretende establecer la afiliación obligatoria a organizaciones sindicales, cuando exista solo una en la empresa. Normativa que claramente estaría vulnerando este aspecto de la libertad sindical.
[17] Gamonal. Sergio. Ob Cit.
[18] Citado por Gamonal, Ob cit.
[19] Goldin, Adrian. “Los derechos sociales en el marco de las reformas laborales en Amèrcica Latina”.
[20] Ob. Cit.
[21] Arturo S. Bronstein. Protección a la Libertad Sindical. En "El Derecho Sindical en América Latina", Coordinadores O. Ermida y A. Ojeda. Fundación de Cultura Universitaria. 1995
[22] En el mismo sentido. Rodríguez – Piñero y Bravo Ferrer, Miguel y Villavicencio Ríos, Alfredo. “La Libertad Sindical en las Constituciones Latinoamericanas” En: "El Derecho Sindical en América Latina", Coordinadores O. Ermida y A. Ojeda. Fundación de Cultura Universitaria. 1995. Pag. 13, y Goldin , Adrian. Ob. cit
[23] Bronstein, Arturo, Ob. Cit.
[24] El presente acápite se basa en la experiencia y contundente jurisprudencia que la Dirección del Trabajo ha desarrollado, en la Defensa de la Libertad Sindical, teniendo en la región Metropolitana una Unidad dedicada a la defensa de Derechos Fundamentales y Libertad Sindical. Muchos de los Fallos aquí expuestos han sido recogidos de esta experiencia.
[25] Pfeffer Urquiaga, Emilio, Manual de Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Conosur, 1987, p. 404.
[26] Mario Verdugo, Emilio Pfeffer y Humberto Nogueira, Derecho Constitucional, tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 284
[27] Sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 02 de diciembre de 2003, autos Rol 717-2003
[28] Sentencia dictada por el Segundo Juzgado del Trabajo de San Miguel, con fecha 15 de marzo de 2005, en autos caratulados 2Dirección del Trabajo con Sonoco de Chile S.A., confirmada por la I. Corte de Apelaciones de San Miguel, con fecha 18 de mayo de 2005.
[29] Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, de 31 de marzo de 2003, Rol 2862-2002, caratulados “Inspección Provincial del Trabajo con Inversiones Piccola Italia”, en el mismo sentido sentencia del Noveno Juzgado Laboral de Santiago, rol 1568-2003, de 12 de febrero de 2004.
[30] Sentencia dictada por el Octavo Juzgado del Trabajo de Santiago, Rol 5792-2002, de fecha 23 de septiembre de 2003.
[31] Sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 07 de septiembre de 2006, en autos caratulados “Dirección del Trabajo con comercial Maifa”, Rol 898-2006.
[32] Toledo Corsi, César. “La represión de las conductas antisindicales. Análisis de la Legislación y jurisprudencia del período 1979-2006”. Estudios Laborales. Revista Sociedad Chilena de derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Año 2007.
[33] Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, de fecha 28 de enero de 2005, en autos “Dirección General del Trabajo con ING Seguros de Vida S.A.” Rol 719-2004. Confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago. En el mismo sentido sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago de 19 de julio de 2005, caratulados “Dirección del Trabajo con Serviform Limitada”
[34] Gamonal Sergio. Ob. cit