miércoles, 6 de marzo de 2013

TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN UNA POLITICA DE PREVENCION DE DROGAS Y ALCOHOL EN LA EMPRESA

INFORME SOBRE EL IMPACTO DEL PROCEDIMIENTO DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN UNA POLITICA DE PREVENCION DE DROGAS Y ALCOHOL EN LA EMPRESA

Wendoling Silva Reyes

CONSIDERACIONES PREVIAS

1. Ciudadanía en la empresa.

Resulta apropiado decir que el trabajador ha ido adquiriendo la ciudadanía laboral, desde que debiera dejar de ser considerado un engranaje más de la maquinaria fabril y pasar a ser persona humana en la empresa, conocedor de su condición y dignidad, titular de derechos tanto laborales como inespecíficos, capaz de participar en el progreso de los negocios y orientarse hacia el logro de la realización personal y de sus pares.

Ahora bien, la visión jurídica liberal del trabajo, como bien transable que otorga legitimidad al acuerdo económico de prestación de trabajo a cambio de una remuneración y que permitió el funcionamiento del mercado de trabajo, apenas pudo simular una significativa contradicción: esa persona que vende parte de sí a quien compra su trabajo ¿pierde por ese hecho sus derechos o parte de ellos? Si se compra el trabajo de una persona y por tanto su dedicación y obediencia ¿se adquiere una parte de su libertad?

La irrupción expansiva de los derechos fundamentales en todo el Derecho hizo evidente, específicamente para el Derecho Laboral, la necesidad de impedir que la subordinación del trabajador contratado supusiera el despojo de su libertad y dignidad.

La relación laboral en que un empleador manda y un trabajador obedece, otorga al primero facultades o poderes jurídicos para ordenar y dirigir los servicios, y al segundo, el deber de cumplir dichas órdenes. Se trata de un poder privado para dirigir el trabajo, un poder sobre la persona del trabajador sólo referido a la correcta realización del trabajo y no extensible a otros aspectos de la vida, incluso respecto de la ejecución del trabajo ese poder no es ilimitado: debe detenerse allí donde empiezan los derechos que en tanto persona detenta el trabajador.

En consecuencia, el sometimiento remunerado a la autoridad de un empleador para ganarse la vida no impide ni limita los derechos del trabajador que emanan de su naturaleza humana, y que no son otros que los que detenta cualquier persona, sea que trabaje o no.

El bloque de derechos fundamentales del trabajador comprende aquellos que, consagrados tanto a nivel constitucional como en tratados internacionales, sólo pueden ejercerse en el ámbito de la empresa, y son, por tanto, derechos estricta o específicamente laborales (básicamente la libertad de trabajo y su protección, el derecho a la libre contratación y elección del trabajo con una justa retribución y la no discriminación frente al trabajo (CPE, art 19 N° 16); los derechos de sindicación, de negociación colectiva y derecho a huelga (CPE art. 19, N°S 19 y 16 inc 4°); pero además contiene, en tanto trabajador persona, los demás derechos esenciales de que gozan todos los seres humanos y que la doctrina ha llamado derechos inespecíficos que acompañan al trabajador también al cruzar las puertas de la empresa.

Es más, dedúcese de lo hasta ahora expuesto, será en la empresa, habida consideración de la relación de subordinación – dominación existente entre trabajadores y empleadores -, que varios de los derechos no estrictamente laborales que enumera la Constitución pueden ser fácilmente objeto de vulneración. Así, decisiones o conductas de los empleadores o sus representantes pueden afectar seriamente la intimidad y la vida privada del trabajador, su libertad de conciencia y de expresión, su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, a la integridad psíquica y a la honra y, especialmente, su derecho a la igualdad y a no ser discriminado.

A nivel legal, nuestro Código del Trabajo es pródigo en normas consagratorias de la ciudadanía laboral, baste mencionar los arts. 2 (libertad de trabajo; dignidad; no discriminación, acoso laboral); 5 (potestad de mando limitada por los derechos constitucionales); 153 (ambiente laboral digno); 154 (investigación acoso sexual, dignidad de la persona); entre otros.

La más llamativa de esas disposiciones del Código sin dudas corresponde al art.5 inc.1, que dice: El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de éstos.

2. Procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales en la Reforma a la Justicia Laboral.

Pese al reconocimiento jurídico señalado éste no había generado un cambio relevante en el ejercicio de los derechos, sin significar una vigencia efectiva de los mismos. Lo que José Luis Ugarte llama “macondo jurídico”, refiriéndose al profundo divorcio entre las normas y la realidad, y como en una buena novela latinoamericana la realidad está constituida por palabras y solo palabras, a nadie parece importarle lo que ocurra fuera del mundo de las palabras.

La dificultad dada entre lo prescrito por la norma y la realidad era la inexistencia de acciones y procedimientos que permitieran a los trabajadores hacer efectivos los derechos fundamentales reconocidos por el legislador como un límite a las facultades del empleador. Ante la realidad existente, surge el Foro de la Reforma Procesal Laboral y Previsional, surgiendo las leyes números 20.023 y 20.087 y sus modificaciones las leyes números 20.260 y 20.287, estableciendo en lo que nos importa el ámbito procesal laboral, un procedimiento basado principalmente en la oralidad, el impulso procesal de oficio y la bilateralidad de la audiencia

La nueva justicia laboral reformada desde el ámbito procesal, contempla tres procedimientos, entre ellos uno de los destacados tanto por la doctrina laboralista como por la constitucional es la inclusión de un procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales.

El procedimiento de tutela laboral se aplica respecto de las cuestiones suscitadas durante la relación laboral o con ocasión del despido, y que afecten derechos consagrados en la Constitución Política de la República, cuando tales derechos resulten lesionados por el ejercicio de las facultades del empleador. Esto se producirá cuando el empleador limite el pleno goce de aquellos, sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada o sin respeto a su contenido esencial. Por tanto, se pretenden evitar los abusos o excesos de la potestad de mando propia del empleador.

El artículo 485 del Código del Trabajo vigente progresivamente a partir del 31 de marzo de 2008, establece en sus incisos 1º, 2º y 3º que:

“El procedimiento contenido en este Párrafo se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º, inciso primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero, 12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.

“También se aplicará este procedimiento para conocer de los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2º de este Código, con excepción de los contemplados en su inciso 6º.”

“Se entenderá que los derechos y garantías a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aquéllas sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entenderán las represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razón o como consecuencia de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo o por el ejercicio de acciones judiciales.”

En consecuencia, de acuerdo con la remisión que hace a la Constitución el artículo 485 del Código del Trabajo reformado por la ley 20.087, y lo dispuesto por los artículos 292 y 389 del mismo, el conjunto de derechos y garantías objeto de tutela especial por este procedimiento, son los siguientes:

1.- Derecho a la vida, a la integridad física y síquica del trabajador, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral (artículo 19 número 1 de la Constitución);

2.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia (artículo 19 número 4 de la Constitución);

3. La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada (artículo 19 número 5 de la Constitución);

4.- La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. (artículo 19 número 6, inciso 1º de la Constitución);

5. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio.(artículo 19 número 12, inciso 1º de la Constitución Política);

6. Libertad de trabajo y su libre elección en lo relativo a que ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo excepciones de la constitución. (artículo 19 número 16, incisos primero y cuarto, de la Constitución Política);

7. Derecho a la no discriminación, por los actos discriminatorios a que se refiere el artículo 2º del Código del Trabajo con excepción de su inciso 6º, que señala en su inciso 4º: “distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

8. Derecho a no ser objeto de represalias en el ámbito laboral por el ejercicio de acciones administrativas o judiciales (garantía de indemnidad; artículo 485 inciso 3º Código del Trabajo).

9. Prácticas antisindicales o desleales en la negociación colectiva (artículo 289, 290, 291, 387 y 388 del Código del Trabajo).

Como se aprecia del listado transcrito, no todos los derechos fundamentales de los trabajadores están tutelados por este procedimiento, sino sólo los contemplados en la enumeración taxativa de la ley. Esta nómina cerrada de derechos, sin embargo, es de una amplio contenido fáctico pues son innumerables las conductas que pueden constituir una vulneración de derechos fundamentales de forma tal que será función del Estado, a través de la Administración, y finalmente del Juez, establecer los criterios que determinen la existencia de una lesión, daño o perjuicio de algunos de los derechos fundamentales tutelados, su gravedad, persistencia e ilicitud.

Además como se advierte a diferencia de la acción de protección (Recurso de Protección) que contempla tutela a los derechos amenazados y la perturbación de los mismos, en el caso de la tutela laboral de estos derechos constitucionales, no se ha contemplado la amenaza o perturbación de los mismos, solo se refiere a la afectación directa de ellos.

La tutela laboral reconoce un nuevo derecho, que es una innovación en la protección de los trabajadores, este es el derecho a no ser objeto de represalias en razón o consecuencia de haber requerido el trabajador, denominado Garantía de Indemnidad, una fiscalización de las Inspecciones del Trabajo o ejercido una acción judicial, derecho que está elevado a la categoría de fundamental por la reforma de la ley 20.087 y que encuentra sustento constitucional en las normas que consagran el estado de derecho.

Esta garantía permitirá la denuncia de infracciones laborales durante la vigencia de la relación laboral, muchas veces inhibida por el temor al despido.

La norma del artículo 485, ya transcrito, señala que se entenderá que los derechos y garantías a que se refiere, resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador limita su pleno ejercicio sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial.

La norma exige que la vulneración tenga lugar en la relación laboral, y por aplicación de las normas laborales, con lo que debe entenderse que sólo se encuentran tuteladas por este procedimiento, los específicos derechos reseñados en la norma cuando son afectados en el ámbito del trabajo, con ocasión del trabajo o como consecuencia del mismo.

En consecuencia, resulta aplicable este procedimiento de tutela, cuando el ejercicio de las facultades del empresario limitan los derechos fundamentales de los trabajadores. En estos casos, la actuación del empleador debe ser sometida a un examen, pues para que los derechos de los trabajadores se encuentren protegidos por el procedimiento en estudio, los actos limitativos deben haber carecido de justificación suficiente, e impuestos en forma arbitraria o desproporcionada.

El plazo para ejercer la acción es de sesenta días, desde que se produce la vulneración, se debe considerar la hipótesis que la vulneración sea de ejecución permanente en cuyo caso debe computarse el plazo desde la última ocurrencia de los hechos, en el evento que el afectado concurra a la Inspección del Trabajo dentro del plazo de sesenta días, este se suspende por el plazo que dure la gestión ante la Inspección, plazo que bajo ninguna circunstancia se puede extender más allá de noventa días, todos días hábiles. Incluso en materias de prácticas antisindicales se ha sostenido por el Tribunal de Talca, pronunciándose sobre acción de caducidad en la audiencia preparatoria señala que no es aplicable a esta materia el plazo de caducidad.

La Dirección del Trabajo establece una nómina de situaciones que permiten establecer la admisibilidad de las solicitudes de denuncias, lo cual permite iniciar la investigación de las denominadas fiscalías laborales, dedicadas a la investigación de denuncias por derechos fundamentales. Al menos en las dos Direcciones Regionales de la Región Metropolitana, Oriente y Poniente, existen Unidades especializadas para dicha investigación, denominadas Unidad de Derechos Fundamentales, compuestas por abogados y fiscalizadores como equipo permanente de investigación de estas materias.

Los actores de un procedimiento de tutela, los agrupamos en sujeto activo, que puede ser el trabajador/a afectado/a, respecto de la titularidad del derecho y de la acción, la organización sindical, cuando ésta invoque un interés legítimo, la Inspección del Trabajo, institución que en el ejercicio de sus funciones puede conocer vulneraciones de derechos fundamentales, teniendo la obligación de denunciar tales hechos al tribunal competente, estando facultada para hacerse parte de los mismos. El legislador en esta materia ha requerido un trámite a la Dirección del Trabajo, que se ha transformado en un requisito de procesabilidad, solo exigible a esta repartición pública, cual es una mediación entre las partes, “a fin de agotar las posibilidades de corrección de las infracciones constatadas”.

Finalmente otra de las partes en el procedimiento de tutela es el sujeto pasivo, definido por el legislador como el empleador o aquel que ejerza las facultades de tal, lo cual genera varias interrogantes, una de ellas es qué pasa cuando no es el empleador quien realiza los actos directos vulneratorios, pero ha tenido conocimiento de los mismos y ha omitido ejercer su obligación de protección a los trabajadores que se encuentran bajo su dependencia, en esta situación se ha construido una forma de hacerle responsable de su propia omisión, es así que produciéndose actos atentatorios a derechos fundamentales del trabajador, por un dependiente de la empresa distinto del empleador, típico caso del mando medio, el trabajador afectado debe poner en conocimiento de los hechos al empleador o quien actúe como su representante, y si no se toman medidas o estas son insuficientes, perfectamente puede hacerse responsable al empleador de la omisión del deber de protección de los derechos de sus trabajadores en el desarrollo de la relación laboral.

Una de las innovaciones de este procedimiento es la prueba de indicios, esto es, cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.



3.- Potestad de Mando del Empleador

El derecho de organización y dirección del empleador constituye, junto con el derecho de propiedad y el de libertad de ejercer actividad económica, el núcleo duro de los derechos empresariales. Como se sabe, la relación laboral se caracteriza en base a la subordinación jurídica en la que el trabajador, en lugar de trabajar por su cuenta, elige colocarse a disposición de otro, el empleador, ofreciendo su trabajo para que éste lo dirija, a cambio de un salario.

El poder de dirección del empresario, se reconoce como una serie de facultades y prerrogativas que tienen por objeto el logro del proyecto empresarial, en lo que al ámbito laboral se refiere, que se encuentra sustentado en la garantía constitucional de la Libertad de empresa y el derecho de propiedad (DIRECCION DEL TRABAJO. Ord. Nº 2328/130, de 19 de julio de 2002.).

Este poder de dirección del empleador, se genera con el contrato de trabajo, es así como nuestra legislación define empleador como “La persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo” (artículo 3 Código del Trabajo), quedando sujetas estas facultades a las limitaciones legales y convencionales fijadas por las partes.

Principalmente se reconoce que esta facultad del empleador emana del Artículo 19 Nº 21, que establece en su inciso primero “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”.

Esta garantía permite especificar al empresario la oferta de empleo, determinar los requisitos de dicha ocupación y evaluar el cumplimiento de las funciones por parte del dependiente, y todo aquello que le permita desarrollar de una manera óptima su negocio.

Convengamos que los poderes que se le reconocen al empresario no pueden ejercerse más allá de la relación laboral, esto es, no pueden abarcar más allá de los límites de la relación contractual, resguardado siempre por un uso no abusivo del derecho.

No cabe duda que el empleador, se encuentra protegido constitucionalmente por el derecho consagrado en el artículo 19 nº 21, sin perjuicio que puede verse protegido por otros derechos constitucionales como el derecho a la propiedad, basta que dejemos sentado que el empleador ejerce un derecho constitucional, el cual se encuentra en el mismo rango que el del trabajador y cuya colisión debe ser resuelta.



DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR Y CONSTRUCCION DE UNA POLITICA DE PREVENCION DE ALCOHOL Y DROGAS EN LA EMPRESA



Parte del rol asignado por el legislador al empleador es proteger la vida y salud de sus trabajadores y adoptar todas las medidas tendientes para ello, es así como una política de prevención de alcohol y drogas se adecúa los objetivos trazados por el legislador. Es así como el artículo 184 del Código del Trabajo establece “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales”.

En el mismo sentido, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), señala que, se debe orientar a la creación de un programa de asistencia al empleado (PAE), que esté destinado a dar asistencia a trabajadores que tengan problemas que afecten o puedan llegar a afectar a su rendimiento en el trabajo. Para ello la OIT propone una serie de medidas que se pueden aplicar en el lugar de trabajo entre las que destacan:

Utilización de carteles, tablones de anuncios, o material impreso o audiovisual de alerta o de educación sanitaria.

Integración de programas de información y capacitación en procedimientos de orientación subsiguientes a la contratación del empleado.

Charlas y reuniones para tratar con las partes implicadas, los problemas derivados del uso de sustancias tóxicas, entre ellas el alcohol en el trabajo.

Coordinación de recursos entre la política preventiva de la empresa y las instituciones sanitarias locales, donde puedan ser derivados los trabajadores con problemas.

Tal como hemos apreciado existe el derecho de los trabajadores, de exigir respeto a su intimidad, considerando sus adicciones y costumbres como parte de este ámbito privado y su derecho a no ser discriminado por razones de salud, entendiendo que su consumo abusivo de drogas y alcohol es un problema de salud, paralela y coetáneamente existe el poder de dirección, administración y potestad disciplinaria del empleador, nos encontramos con dos derechos que pueden colisionar en la convivencia de una relación laboral, o al menos tendremos dos actores que colisionaran sus derechos al interior de dicha relación.

En lo que nos convoca, sólo podemos encontrar como referencia las normas dispersas que van conformando los poderes de dirección y disciplina ya referidos, y el artículo 5º del Código del Trabajo que señala que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador, tienen como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, no encontrando norma que permita resolver el caso concreto, solo reconocer la existencia de una tensión entre derechos. Con la modificación del procedimiento laboral, se establece explícitamente la ponderación como una forma de solución de los conflictos entre derechos.

Los conflictos que se generan en esta materia pueden darse en distintas etapas de la relación laboral, es así como este puede estar latente a través de instrucciones del empleador donde su contenido derechamente afecte los derechos a la intimidad y no discriminación, sin que se haya producido una situación en especifico, me explico, basta la reglamentación de sanciones al consumo de drogas y alcohol de los trabajadores para que se produzca el conflicto, y hay otros casos en que el conflicto se produce una vez que el trabajador o el empleador realizan alguna acción que genere la colisión de los derechos.

En el primer caso, nos referimos principalmente a los Reglamentos Internos, Manuales de Conducta, Instructivos, y otros, que emanan directamente de la potestad de mando del empleador orientada a dirigir y organizar los medios productivos al interior de la empresa.

El reglamento Interno, de Orden, Higiene y Seguridad, es un instrumento jurídico que es obligatorio para las empresas que cuenten con diez o más trabajadores bajo su dependencia, y el artículo 154 del Código del Trabajo, establece en su inciso 1º, números 5 y 10 e inciso final, que “El reglamento interno deberá contener, a lo menos, las siguientes disposiciones: 5. Las obligaciones y prohibiciones a que estén sujetos los trabajadores; 10. Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale este reglamento, las que sólo podrán consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneración diaria” y en su inciso final expone “Las Obligaciones y prohibiciones a que hace referencia el número 5 de este artículo, y, en general, toda medida de control, sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador”. Dichas normas pretenden regular la permanencia y vida del trabajador en las dependencias de la empresa o sus establecimientos.

La Dirección del Trabajo sobre este tema ha dictaminado “en primer lugar, toda obligación y prohibición dispuesta por el empleador, que diga relación con materias de orden, higiene y seguridad, deberá forzosamente contenerse en el Reglamento Interno, y, en segundo lugar, toda obligación y prohibición dispuesta por el empleador relacionada con las mencionadas materias, tendrá como límite temporal y territorial, las labores, permanencia y vida de los trabajadores en las dependencia de la empresa” (DIRECCION DEL TRABAJO. Ord. Nº 3031/046, de 12 de julio de 2010. Reglamento Interno. Control y Consumo de Drogas).

En el caso de existir una obligación orientada a no concurrir a sus labores de trabajo bajo la influencia de drogas y alcohol, contenida en el reglamento interno, se debe tener, sin lugar a dudas, como parte del contrato de trabajo, por tratarse de una cláusula reconocida por ambas partes como integrante del mismo, habida consideración de que el contrato de trabajo ha sido definido como consensual.

Definido lo anterior, se debe determinar el alcance de la obligación, ya sea especificando el empleador las mediciones consideradas como falta, por ejemplo gramos de alcohol en la sangre o nanógramos en el caso de la droga, y la gravedad que se le asigna.

Una vez producido el incumplimiento grave de la obligación de no consumir alcohol y drogas durante el ejercicio de la relación laboral, no se puede pretender dar un valor predeterminado ex ante al incumplimiento, como por ejemplo sancionarlo con el despido del trabajador, la gravedad de la conducta debe determinarse ex post, una vez que los hechos hayan ocurrido, en base al análisis del hecho objetivo y concreto, influenciado y determinado por todas las circunstancias previas y concomitantes que natural y racionalmente procedan a ser valoradas (véase Fallo Rit O-26-2009 Juzgado del Trabajo de Copiapó).

Con todo, no bastará la comunicación y conocimiento de los trabajadores de tales normas internas, ya que con ese solo acto unilateral, de comunicación, bastaría para el empleador, establecer limitaciones a derechos fundamentales igual o más graves que aquellas que se puedan generar en el devenir de la relación laboral. Por ello la norma en el inciso final agrega “sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral”, refiriéndose directamente a la proporcionalidad de la medida (DIRECCION DEL TRABAJO. Ord. Nº 3032/047, de 12 de julio de 2010. Reglamento Interno. Control y Consumo de Drogas, señala “Toda obligación y prohibición dispuesta por el empleador, que diga relación con materias de orden, higiene y seguridad, deberá forzosamente contenerse en el Reglamento Interno claramente, de modo que los trabajadores a quienes se dirigen tengan certeza de su contenido (publicidad de las medidas), así como de los mecanismos de control por medio de los cuales se cautelará su cumplimiento”).

Como se viene diciendo, no resulta suficiente esgrimir el derecho a la privacidad del trabajador, sustentado en el consumo privado de alcohol, drogas u otras sustancias, para así excusarse de la obligación impuesta por el contrato o Reglamento Interno, por tanto corresponderá dar cumplimiento a la obligación contraída, no obstante, el análisis no es tan facilista, debiendo agregarse el elemento GRAVEDAD, al incumplimiento de la obligación contractual, lo que nos conduce indefectiblemente a la función del trabajador, si se encuentra en una situación de riesgo, no bastando el incumplimiento objetivo.

La normativa laboral chilena, no nos deja otra opción de solución de conflictos en materia de tutela laboral, esto es de conflictos de derechos fundamentales del trabajador y empleador, ya que resuelve el dilema directamente en el artículo 493, señalando “Cuando de los antecedentes aportados por parte del denunciante resulten indicios suficientes en que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”, claramente se ha optado por la teoría de la ponderación analizando los tres subprincipios, confirmado por la jurisprudencia en la materia iniciada por el caso Kronos en la ciudad de Copiapó (Sentencia en causa RIT T-1-2008 del Juzgado de Letras de Trabajo de Copiapó).

La ponderación a través del principio de proporcionalidad en sentido amplio, opera a través de tres sub juicios: el de la adecuación o idoneidad, el de la necesidad y el de la proporcionalidad en sentido estricto. Si la conducta o acción del empleador supera estos tres niveles, se puede concluir que prima el derecho del empleador, al haber actuado racionalmente y que no ha existido afectación sancionable de los derechos fundamentales del trabajador; si por el contrario, la conducta del empleador no resiste alguno de esos análisis, la conclusión inevitable es que el actuar del empleador es prohibido por nuestro ordenamiento jurídico por ser vulneratorio de los derechos fundamentales que asisten al trabajador.

El subprincipio de Adecuación o idoneidad, busca establecer que la medida sea idónea, esto es, que sea apta para el fin perseguido, siendo necesario como primer análisis identificar el fin perseguido por el empleador al momento de establecer la medida, el cual en primer término debe ser legítimo, ya que si estamos ante un fin ilegitimo o ilegal, no es necesario entrar al juicio de proporcionalidad; en segundo término se debe identificar cual es la medida que se pretende se declare vulneratoria, a su vez identificar el o los derechos que se ven restringidos y el nexo causal entre la medida y la afectación, en el sentido si es adecuada.

El segundo subprincipio es la necesariedad o necesidad, con el cual se persigue establecer que la medida o restricción del derecho fundamental, sea indispensable para lograr el fin legítimo, y de existir varias alternativas para logra dicho fin, la elegida sea aquella menos gravosa o “menos invasora” de los derechos fundamentales. De forma tal que no exista otra forma de alcanzar el objetivo sin restringir el derecho, en este subprincipio se busca establecer la Eficiencia de la medida.

En definitiva, deben analizarse medidas alternativas posibles, que permitan cumplir el fin perseguido, de existir, deben ordenarse aquellas de menos a más en sentido de lo gravoso para el derecho y también considerando la viabilidad de que se apliquen, incluyendo análisis económicos si es necesario.

En el caso que no existan medios alternativos, no procede analizar este subprincipio, pues no existe otra medida capaz de obtener el fin y la gravosidad del mismo no puede compararse con otros del mismo tenor, y debiera pasar al análisis siguiente.

Por último, esta la proporcionalidad propiamente tal o proporcionalidad en sentido estricto, que en su acepción más acertada ponderar es “buscar la mejor decisión cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor”

El contenido de las restricciones deben tener carácter de generalidad y en su control de aleatoriedad, La Dirección del Trabajo, en Dictamen 3031/46 de12 de julio de 2010 establece:

“1.- En el caso de normas del Reglamento Interno que regulan un programa relativo al control del consumo de drogas y alcohol, deben establecer que la finalidad dice relación con las labores, permanencia y vida de sus trabajadores en las dependencias de la empresa o establecimiento, en sintonía con lo dispuesto en el artículo 153 del Código del Trabajo;



2.- Resulta necesario para facilitar una aplicación de las normas reglamentarias que regulan un programa relativo al control del consumo de drogas y alcohol, que se incorpore en el Reglamento Interno una referencia respecto a qué se entenderá por drogas y, tanto respecto del consumo de drogas, como de alcohol, una norma que refiera qué se ha de entender por “bajo la influencia” de tales sustancias, toda vez que, entre otras cosas, ello condicionará el que el trabajador pueda realizar o no sus labores cotidianas. Asimismo, se hace necesario, incorporar al Reglamento Interno la indicación de quién o quiénes (personas o institución) estarán a cargo del control y cuál o cuáles serán materialmente los mecanismos de control, así como el procedimiento que se deberá seguir;

3.- Las normas reglamentarias que regulan un programa relativo al control del consumo de drogas y alcohol, deben respetar las exigencias del juicio de proporcionalidad, esto es, deben ser idóneas, necesarias y proporcionales;

4.- El examen formal efectuado a las normas reglamentarias, no exime del respeto por el empleador del mismo estándar de cumplimiento, toda vez que se pretenda materializar el control en un caso concreto, momento en el cual deberán pesarse los derechos en conflicto, por medio de la argumentación a favor y en contra de la restricción del derecho fundamental correspondiente”.

Por tanto la norma que establece una obligación al trabajador y que pueda colisionar con algún derecho fundamental debe ser general, esto es afectar de igual forma a todos los trabajadores que tengan la calidad de iguales.

Y en caso que la medida decretada requiera mecanismos de control, por ejemplo, ante la exigencia de determinada forma de control, test, entrevista de confidencialidad, en una empresa con varios establecimientos y dotación de personal, esta se haga con aquellos medios aleatorios ya reconocidos por la jurisprudencia administrativa y judicial, por ejemplo sorteo. Así, mucho antes de la nueva normativa la Dirección del Trabajo decía “la medida de control de aplicar un test de alcoholemia al ingreso de los trabajadores, sin estar establecida en el Reglamento de Higiene y Seguridad de la empresa, sin señalarse el mecanismo de selección y sus características, importan una medida de hecho, que queda entregada al arbitrio y discrecionalidad del empleador, sin que existan garantías de resguardo para la dignidad y honra que la Constitución asegura a todas las personas”. (DIRECCION DEL TRABAJO Ord.8005/323 de 11.12.1995), y luego la misma autoridad administrativa, en 1998 decía “El test para indagar el consumo de alcohol sólo es procedente cuando esté establecida en el reglamento interno, indicando el mecanismo de selección y la garantías de éste para no vulnerar ni debilitar la protección de las garantías constitucionales de los trabajadores.” (DIRECCION DEL TRABAJO Ord. 2309/165 de 1998)

Aún cumpliendo estas primeras premisas, no estamos ante una medida racional de parte del empleador, pues se debe, en este escenario, valorar la medida de acuerdo a los subjuicios o subprincipios de la ponderación, establecer la idoneidad de la medida, la cual en este caso estará dada principalmente por la finalidad del empleador que en la mayoría de los casos, tendrá como fundamento la imagen corporativa y la presentación personal de sus dependientes, como la cara visible de la empresa, y por ende la imagen de la misma.

A lo cual debe sumársele, la función ejercida por el trabajador, a la cual no nos habíamos referido en ninguno de los análisis en abstracto, pero que es fundamental para determinar la idoneidad o adecuación de la medida adoptada, principalmente por la justificación por razones de higiene y seguridad que puede argumentar el empleador en razón del buen funcionamiento de la empresa, siempre se debe tener en cuenta que la finalidad dice relación con las labores, permanencia y vida de sus trabajadores en las dependencias de la empresa o establecimiento, en sintonía con lo dispuesto en el artículo 153 del Código del Trabajo.

Es por ello que el hecho de encontrase la limitación establecida en un instrumento obligatorio para ambas partes de la relación laboral, no es en sí una validación de las conductas allí establecidas como exigibles, dado que como advertimos, esta reglamentación se asemeja a un contrato de adhesión y cuyas cláusulas pueden impugnarse al momento de confección del instrumento y no por cada uno de los trabajadores al momento que se les hace aplicable, ya que al existir reglamento interno en la empresa, este se hace extensivo a todo aquél que ingrese a la misma posterior a la confección del instrumento, no habiendo etapa administrativa de impugnación en ese momento.

La vía en consecuencia de reclamar dicha colisión, es por una parte recurriendo a la autoridad administrativa, Dirección del Trabajo, quien a través del procedimiento establecido en la Orden de Servicio Nº 2 de 04 de febrero de 2011, deberá declarar la admisibilidad de la denuncia y asignar su investigación a las fiscalías permanentes o especiales, conformadas por un abogado fiscal y un fiscalizador, quienes investigaran los hechos y en caso de constatarlos, notificarán al trabajador afectado y al empleador de las conclusiones jurídicas arribadas, citando a mediación administrativa, establecida por el legislador.

Sin embargo el trabajador que considere afectado sus derechos, podrá recurrir directamente a los tribunales de justicia, ejerciendo la acción de tutela laboral contemplada en el artículo 485 y siguientes del Código del Trabajo, a fin de requerir al juez que declare que la restricción a su derecho se ha producido de manera desproporcionada e irracional, aplicando el sentenciador el análisis de juicio de proporcionalidad referido.

Si la vulneración se produce durante la relación laboral, en un caso concreto, esto es que se aplique una evaluación o test al trabajador, solo referido a él, el análisis, será en conjunto con otros derechos en juego, dado que no tenemos una medida aplicada con criterios de generalidad, sino que enfocadas a uno o más trabajadores en específico, y más aún muchas veces va acompañado de rasgos discriminatorios o de hostigamiento laboral, al no acatar el trabajador las instrucciones impuestas por el empleador, generalmente veremos la solución de estos casos principalmente en la aplicación de otros derechos ofendidos conjuntamente.

Con el fin de graficar la forma de evitar el conflicto o de acreditar la proporcionalidad de la medida, se establecerán algunas preguntas que se contestarán bajo el prisma de los derechos fundamentales, procedimiento de tutela y ponderación de derechos, ya desarrollados.

a) ¿Está obligado el empleador a brindar un tratamiento por uso problemático de drogas y alcohol?

Legalmente el empleador debe resguardar la salud de sus trabajadores, esto es no exponerlos a raíz de la relación laboral a algún atentado a su salud, sin que esto signifique que deba asumir a su costa el tratamiento al trabajador, pero en cumplimiento con su obligación de resguardo, debe tomar medidas destinadas a la protección, las que pueden ser genéricas y preventivas a través de capacitaciones, programas de educación y asistencia. Una vez detectado el consumo problemático para la función en concreto que desempeña el trabajador, el empleador deberá propender a colaborar en un tratamiento de rehabilitación, sea facilitando la asistencia a programas clínicos o estableciendo convenios con instituciones orientados a la solución de la problemática. Con todo, no está obligado el empleador a proporcionar un tratamiento al trabajador que lo solicite, sin embargo una vez que toma conocimiento del consumo problemático de alcohol y drogas, deberá tomar las medidas tendientes a proteger la salud del trabajador, sea facilitando tratamiento o proporcionándolo.

b) Negativa del Trabajador de Realizarse test de alcohol y drogas. Sanciones.

La aplicación de testeo, debe previamente tener una determinación de la función de los trabajadores a quienes se les debe aplicar, sin dejar de considerar la aleatoriedad del mismo, esto es definidas las áreas de riesgo, donde resulte problemático contar con personal con consumo abusivo de alcohol y consumo de drogas, podrá testearse, ya que no existe discusión sobre la idoneidad de aplicación del test por parte del empleador, encontrándose el trabajador dentro de las áreas sensibles, la negativa a someterse a test de detección de consumo de drogas y alcohol, implicaría un incumplimiento grave a sus obligaciones, ya que limita el ejercicio de la obligación del empleador de velar por la salud y seguridad no solo del trabajador que se niega a ser examinado, sino que de los demás trabajadores o terceros que pudiesen verse afectados. Y bajo estar circunstancias, podría el empleador aplicar medidas disciplinarias, incluso el despido.

c) Validez de Autorización previa al testeo

Tal como se señalara al tratar el tema del Reglamento Interno, la regulación allí contenida pasa a integrar el acuerdo consensual de las partes, incorporado al contrato de trabajo, y forma parte de la obligación del mismo. Ahora bien, respecto de las sanciones que pueda generar la negativa de practicarse el test, negativa de seguir tratamiento o incumplimiento flagrante de las obligaciones impuestas, deben ser analizadas ex post, en el caso concreto, donde adquiere relevancia, la función del trabajador, el fin perseguido por la empresa y la gravedad de la conducta, a fin de ponderar los derechos en juego.

d) Tratamiento de la Confidencialidad

La empresa, deberá hacerse cargo de que los trabajadores encargados de implementar la política o quienes tomen conocimiento de la solicitud de tratamiento de un trabajador, deben mantener reserva absoluta de la identidad del/los trabajadores con problemática alcohol y drogas, como asimismo del tratamiento y de los resultados del mismo, razón por la cual se le recomienda establecer equipos definidos para tratar la materia y procedimientos de comunicación seguros, a cuestiones más básicas, como no mantener en las carpetas de hoja de vida públicas de los trabajadores, documentos relacionados a la solicitud de tratamiento del trabajador, o a los resultados de los test.

e) Consideraciones respecto al despido vulneratorio.

La decisión de poner término a la relación laboral por consumo de drogas o alcohol del trabajador, debe analizarse en base a las obligaciones contractuales y reglamentarias, la función del trabajador y la gravedad de dicha conducta en la función que desempeña y el riesgo que genera en su entorno laboral. En Sentencia O-26-2009 de Copiapó se señala, “efectivamente la empresa tiene políticas específicas relacionadas con el consumo de alcohol y que atendido el rubro en el que se desempeña es un tema sensible el relacionado con el control del consumo de dicha sustancia y otras asociadas; quedó claro que la función del trabajador responde a esta sensibilidad ya que forma parte de la actividad preventiva que se ha propuesto la empresa, pero también quedó en evidencia que en ningún caso podía darse caracteres indebidos a esta situación, ya que jamás una imprudencia del trabajador podría haber llegado a poner en riesgo la vida o integridad física de un tercero, quizá el único que podría haberse puesto en riesgo sería el mismo y los objetivos planteados por la empresa en su labor preventiva”.

El trabajador debe acreditar a lo menos que existen indicios suficientes de que la conducta del empleador ha afectado sus derechos constitucionales y al empleador le bastará probar que tenía justificación razonable, esto es idónea, necesaria y razonable.



lunes, 24 de noviembre de 2008

Libertad Sindical como derecho Fundamental y su recepción en la Jurisprudencia de Tribunales en Chile

Libertad Sindical como derecho Fundamental y su recepción por la Jurisprudencia de Tribunales en Chile

Introducción
En la sociedad actual es indiscutible la importancia de los derechos fundamentales, como base de un estado democrático. El derecho se ha visto imbuido por la consagración y reconocimiento de estos derechos, cuestión que ha irradiado al Derecho del Trabajo.
La consideración de los derechos laborales como constitucionales, data de tiempos más modernos, que la conceptualización doctrinaria de derechos fundamentales, que se desarrolla entre el iusnaturalismo y positivismo, intentaremos buscar un concepto que se acomode al concepto de libertad sindical como derecho fundamental que queremos desarrollar.
La libertad sindical, considerada como derecho fundamental, ha ido evolucionando en el derecho internacional y en el interno a través de su reconocimiento constitucional, proceso que ha sido distinto al de entrada de la Constitución en el derecho del trabajo, conocido en doctrina como “ciudadanía en la empresa”, donde los derechos ciudadanos reconocidos por los ordenamientos jurídicos, entran con el trabajador-ciudadano al ámbito de la empresa, y cuya base de reconocimiento es el efecto horizontal de los derechos fundamentales, este tema de interesante desarrollo, no es parte de este trabajo.
Tal vez, con igual o mayor relevancia jurídica, encontramos a la libertad sindical, asociada al grupo de derechos sociales y políticos, y que paulatinamente nuestro ordenamiento, no solo ha reconocido, sino que se ha preocupado se su tutela, principalmente abordaremos los efectos que la reforma legislativa del año 2001, con la ley 19.759, ha generado en el reconocimiento jurisprudencial de este derecho, reconocimiento que se puede ir consolidando cuando entre en vigencia en todo el país la ley 20.087,, con su última modificación de marzo de 2008.
No se pretende agotar con este trabajo el desarrollo que la libertad sindical como derecho fundamental ha tenido en nuestro ordenamiento, sin embargo se pretende ilustrar como nuestro ordenamiento y nuestra jurisprudencia ha ido evolucionando en esta materia.

Ideas Básicas sobre Derechos Fundamentales

El Concepto de derechos fundamentales ha recibido distintas denominaciones, así se habla indistintamente de derechos humanos, derechos fundamentales, derechos de la persona, derechos naturales, derechos públicos subjetivos, libertades públicas, garantías individuales, etc., nuestra Constitución Política se refiere a ellos como derechos constitucionales. La concepción de derechos fundamentales ha sido desarrollada por el constitucionalismo y el derecho internacional de los derechos humanos.
El profesor Pablo Ruiz-Tagle, hace un acertado análisis de la discusión a que ha dado origen esta conceptualización, señalando que, “se ha tratado de determinar si su origen y evolución está determinada de forma histórica o si, en cambio, su contenido se define a priori y es inherente a la naturaleza humana. También se puede debatir respecto de los derechos fundamentales la relación de la Constitución como texto escrito y la concepción opuesta que concibe la carta fundamental como un fenómeno de reconocimiento que evoluciona de acuerdo con las circunstancias. Algunos alegan que la Constitución Política constituye el verdadero origen de los derechos fundamentales, otros argumentan la tesis contraria que percibe la Constitución como una norma que reconoce y garantiza los derechos inherentes por el solo hecho de ser persona”[1]. Incluso se suele hablar de derechos fundamentales solamente cuando éstos cuentan con respaldo constitucional, es decir, cuando están recogidos en la Constitución, como ley fundamental del Estado o en tratados internacionales a los que se les da rango constitucional.
Los derechos fundamentales han sido definidos, por parte de la doctrina, como atributos o facultades esenciales de la persona, que emanan de su propia naturaleza y que por consiguiente no son conferidos por la ley o la autoridad pública, cuya función, según se considera actualmente, es la de reconocerlos, respetarlos, garantizarlos y promoverlos, se subraya especialmente el elemento básico de estos derechos, es decir, que su origen directo está en la dignidad de la persona humana.
Así, Fernández Galiano entiende por derechos fundamentales "aquéllos de los que es titular el hombre no por graciosa concesión de las normas positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar en la naturaleza humana"[2] .
Como se puede apreciar esta concepción de estos derechos como prerrogativas inherentes a la persona humana, con una existencia independiente a la que puedan conferirle o no los distintos ordenamientos jurídicos positivos, se expresa en la Encíclica "Pacem in Terris", de Juan XXIII (abril de 1963) cuando señala: "en toda humana convivencia bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre, y que, por tanto, de esa misma naturaleza directamente nacen al mismo tiempo derechos y deberes que al ser universales e inviolables son también absolutamente inalienables".[3]
De esta manera, desde un punto de vista material, los derechos fundamentales se conciben como atributos naturales de la persona, anteriores a toda sociedad política; como límites al poder del Estado; y como articulación histórica de los valores de dignidad, libertad e igualdad.
Otra idea clave tratándose de los derechos fundamentales, es que ellos constituyen en primer lugar un límite a un poder capaz de vulnerarlos, que tradicionalmente ha sido el del Estado.
El autor español Gregorio Peces-Barba[4], hace un alto a estas formas de reduccionismo, doctrinario, entre el iusnaturalismo y el positivismo, sosteniendo que alguien tiene un derecho fundamental sólo cuando una norma jurídica lo reconoce o lo establece. Los derechos fundamentales son pues, en su concepto, derechos jurídicos. Además señala que el concepto de derechos fundamentales, es más preciso y comprensivo que el término derechos humanos porque abarca las dimensiones éticas y jurídicas de los derechos humanos.
A diferencia, de la concepción del autor español, Robert Alexy[5], postula que respecto de los derechos fundamentales sólo podemos distinguir ciertos ámbitos relevantes de discusión y delimitar problemas, agrega que no es posible definir un mega concepto de derecho fundamental material o formal, el origen de los derechos fundamentales y su conexión con otras nociones resulta irrelevante desde el punto de vista jurídico, por último, tal como lo señala Ruiz -Tagle , R. Alexy, “reconoce una precedencia a las reglas en la determinación de las normas de derechos fundamentales, (…) su trabajo consiste en incorporar en la teoría constitucional los principios y valores constitucionales”[6].
Por último es destacable la definición en que no se le da el favor a iusnaturalistas ni positivistas ni de distintas corrientes ideológicas, que propone Luigi Ferrajoli[7], derechos fundamentales son "Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas o ciudadanos, con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas"
No obstante, la universalidad y el carácter de absoluto que se le ha asignado a los derechos fundamentales, es reconocido por la doctrina, que estos derechos deben estar sometidos a ciertas limitaciones, como son la protección del orden público y el bien común social, que "comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación de patrimonio ambiental".
Con todo, los derechos fundamentales se han ido incorporando gradualmente a la Constitución y tratados, adquiriendo un reconocimiento Constitucional e Internacional, de la misma manera estos derechos se vincula a valores de la igualdad, libertad y dignidad y democracia[8], en cuanto sirven de efectiva garantía y aplicación directa de estos valores y principios en todo el ordenamiento jurídico.
Se considera hoy que el rol del Estado frente a los derechos fundamentales, trasciende a su respeto y abarca los siguientes deberes:
1 .- Reconocer su existencia e incorporarlos a los textos constitucionales.
2 .- Garantizar su ejercicio.
3 .- Regular su ejercicio, estableciendo sus correspondientes límites.
4 .- Promover su respeto y ejercicio.
El catálogo de derechos que hoy son reconocidos como fundamentales es mucho más amplio de lo que fue a la época en que se formuló la teoría de la existencia de derechos esenciales emanados de la naturaleza humana y anteriores al Estado, en el siglo XVIII. Al irse incrementando y diversificando estos derechos durante los dos siglos transcurridos desde entonces, se han configurado distintas "generaciones" de ellos, de modo que actualmente éstos pueden consistir, en determinados bienes que se consideran indispensables, en auténticos derechos en sentido subjetivo, en limitaciones a la acción de la autoridad, en libertades, en modalidades de participación en la generación y ejercicio del poder político, en aspiraciones hacia la igualdad, no sólo jurídica y política, sino también en las condiciones materiales de vida y hasta en deseos de vivir en paz y en un medio ambiente no contaminado.
La primera generación de los derechos fundamentales, impulsada por el pensamiento liberal, está compuesta de derechos individuales de carácter civil y político, principalmente libertad individual, participación política, garantías procesales y propiedad. Son básicamente derechos de libertad.
La mentalidad liberal que inspira a estos derechos determina que las relaciones entre empleadores y trabajadores se inspiren en los principios de libertad individual e igualdad ante la ley y la autonomía contractual.
Así, en 1791, en Francia, la ley Le Chapellier prohíbe la existencia de corporaciones de artesanos o trabajadores, que se estiman contrarias a la libertad individual y a la libertad de trabajo, los trabajadores, al no poder organizarse, quedarán indefensos frente a un medio que les será hostil.
La segunda generación de derechos fundamentales está compuesta por aquéllos de carácter económico, social y cultural. Su objetivo es la satisfacción de necesidades como las garantías en el trabajo y sus condiciones, la educación, la salud, la seguridad social y la vivienda. Son básicamente derechos de igualdad, éstos derechos económicos, sociales y culturales pueden considerarse desde una doble dimensión: objetiva y subjetiva.
En sentido objetivo pueden entenderse como el conjunto de normas a través de las cuales el Estado lleva a cabo su función equilibradora de las desigualdades sociales; en sentido subjetivo son las facultades de los individuos y de los grupos a participar de los beneficios de la vida social, lo que se traduce en determinados derechos y prestaciones, directas o indirectas, por parte de los poderes públicos.
Las principales características de estos derechos son las siguientes:
- La igualdad es entendida como igualdad de acceso a los bienes materiales, básicos para una existencia digna.
- Son derechos de participación, en el sentido de que buscan asegurar la participación en los recursos sociales a los distintos miembros de la comunidad.
- El interés social y los correlativos intereses colectivos se sobreponen a los individuales, como presupuesto necesario de la realización de los demás derechos[9].
- Consideran al hombre en su situación real y concreta, por contraposición a esa especie de entidad jurídica abstracta que los derechos de primera generación denominan ciudadano.
Los derechos de tercera generación, tal como lo fue la libertad respecto de los de primera generación y la igualdad respecto de los de segunda generación están marcados por la solidaridad.
Ellos buscan garantizar la supervivencia de la especie humana, como ente colectivo y no solamente como un conjunto de personas individuales, por lo que se les denomina también derechos de los pueblos. La idea de estos derechos nace de la conciencia de los peligros que enfrenta esta supervivencia en la actual coyuntura histórica. Entre ellos debe destacarse los que provienen de la división cada vez más profunda entre pobres y ricos, el deterioro del medio ambiente, que se considera patrimonio de las generaciones venideras, y la evolución de la industria armamentista que hace posible, por primera vez en la evolución de la humanidad, que una guerra la destruya íntegramente.
Los derechos de tercera generación son básicamente los siguientes:
- Derecho a la autodeterminación de los pueblos
- Derecho al desarrollo
- Derecho a la preservación del medio ambiente
- Derecho a la paz[10]
En todo caso, debe tenerse presente que la aparición de una nueva generación o categoría de derechos fundamentales no implica en absoluto que aquellos que forman parte de la anterior se encuentren efectivamente consolidados. Nadie podría sostener que en los inicios del siglo XXI, cuando hace ya algunas décadas que han aparecido los derechos de tercera generación, positivizados o no, se hayan concretado para todos sus titulares los más importantes derechos económicos, sociales y culturales, como el derecho a la salud, a la educación, al trabajo y su justa retribución y a la seguridad social.
Como es evidente, la efectividad de estos derechos no sólo depende de la voluntad del poder político, sino que básicamente de factores económicos como el grado de desarrollo de cada Estado y los sistemas mundiales y nacionales de distribución de la riqueza.
Reconociendo esta circunstancia, el capítulo III de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dedicado a los derechos económicos, sociales y culturales, en su artículo único, el 26, señala que "los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, para lograr progresivamente la plena efectividad de éstos".

La Libertad Sindical como Derecho Fundamental

Del conjunto de derechos fundamentales, existe una serie de ellos vinculados al trabajo y a los trabajadores: son conocidos como los derechos humanos o fundamentales laborales. Se orientan a posibilitar condiciones mínimas de vida y de trabajo para todas las personas, así como la organización de los trabajadores para su defensa, reivindicación y participación sociopolítica.
La Libertad Sindical, forma parte del conjunto de estos derechos y como tal ha sido recogida en una serie de instrumentos internacionales, reconocida y regulada en forma expresa por los Convenios 87 y 98 de la OIT.
Así se ha señalado que, "La libertad sindical nace para facilitar y tutelar frente al Estado, frente al empresario y a sus organizaciones y, en su caso, frente a otras posibles agresiones- la libre constitución de sindicatos, la libre sindicación y el libre desarrollo de la actividad sindical" (Martín Valverde, Rodríguez Sañudo, García Murcia Joaquín Citado por O. Ermida).
La evolución del concepto de libertad sindical transitó por todos los estadios del derecho colectivo del trabajo, desde su prohibición tipificado como delito por normas del derecho penal, la etapa intermedia de tolerancia pero sin reconocimiento y promoción, hasta alcanzar su máximo desarrollo con el reconocimiento de la existencia de un derecho a la libertad sindical que es propio de la condición de trabajador y pertenece al género de los derechos fundamentales del hombre en cuanto tal.[11]
Además, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, se suele citar los derechos sindicales, como el derecho a la libertad sindical o el derecho a la huelga, como ejemplos de derechos económicos, sociales y culturales que se parecen mucho más a los derechos civiles y políticos y, en general, a las libertades públicas, como la libertad de asociación."[12] En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (vigente en nuestro país) existen tres derechos sociales y económicos, que deben ser garantizados y respetados de inmediato por los Estados partes. se trata del derecho de sindicación, del derecho de huelga y de la libertad de educación. Son derechos de cumplimiento inmediato o autoejecutables ya que son derechos cuya realización no requiere de condiciones previas que garanticen su ejercicio, bastando que la autoridad autorice su ejercicio.
En consecuencia, la calificación de los derechos de sindicación y de huelga como derechos sociales obedece más a razones históricas que técnicas y, por lo mismo, diversos autores estiman que se trata de una categoría especial de derechos civiles y políticos, ya que no pueden ser caracterizados como derechos que fundamentalmente generen obligaciones positivas por parte del Estado (Abramovich y Courtis, p. 8.)[13], tesis confirmada por el propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual en su artículo 22 reconoce el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse a los mismos para la protección de sus intereses.
Es posible referirse a la libertad sindical tanto desde una perspectiva individual como desde una perspectiva colectiva. La primera se relaciona con los trabajadores o empleadores individualmente considerados y la colectiva con los sindicatos una vez constituidos. En su perspectiva colectiva, la libertad sindical implica la realización del fin último de toda organización sindical, cual es, la defensa de los intereses colectivos de sus representados. La Organización Internacional del Trabajo desde su creación en 1919 ha conferido a la libertad sindical el carácter de principio básico, confirmando este criterio en la Declaración de Filadelfia, de 1944, que la contempla como principio fundamental en los siguientes términos: "I b) la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante"; consagrando como labor de la OIT el fomentar entre todas las naciones del mundo programas que permitan "III e) lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva,
Más adelante, la Conferencia de OIT, realizada en Ginebra en 1998 nuevamente formula una declaración sobre los "Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo", reiterando que la libertad sindical y el derecho de negociación colectiva constituyen un estándar mínimo aceptable de civilización que vincula a todos los Estados aún cuando no hayan ratificado los Convenios Fundamentales, independientemente que los Estados miembros hubieren ratificado los Convenios pertinentes a la libertad sindical. Además, distintos tratados internacionales sobre derechos humanos establecen la libertad sindical como derecho fundamental.
En la comunidad internacional se considera a la libertad sindical como un mecanismo eficaz a fin de fortalecer los derechos civiles, ya que la libertad sindical como derecho humano de segunda generación, es considerado un derecho esencial para la efectiva aplicación de los derechos humanos de primera generación. Sobre el particular, en la Conferencia de Derechos Humanos de Teherán, en 1968, se proclamó la indivisibilidad de los derechos humanos en el sentido de que la plena realización de los derechos civiles y políticos es imposible sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales, y la OIT, por su lado, ha destacado la interdependencia de los derechos sindicales en relación con las libertades civiles, en la Conferencia Internacional de 1970.
Para un mejor entendimiento de todo lo que abarca la libertad sindical, se hará en este trabajo una enumeración de sus atributos y sus diversas manifestaciones. La libertad sindical es un derecho trascendental como vía de participación en toda democracia, a través de los cuerpos intermedios, su pleno ejercicio asegura un cumplimiento más adecuado de la leyes laborales y de los contratos colectivos[14].
De los atributos que a continuación se desarrollan , los tres primeros corresponden a la manifestación individual de la libertad sindical y los siguientes con su vertiente colectiva[15].
1) Libertad de constitución: Integra la libertad sindical individual positiva y consiste en la facultad de los trabajadores y empleadores de constituir libremente las organizaciones sindicales que más les convengan. Implica que no deben realizarse distinciones en cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, por ejemplo discriminaciones en cuanto a ocupación, sexo, credo, raza, nacionalidad, opinión política. No debe requerirse autorización previa para constituir la organización y tampoco se debe limitar la elección libre del tipo de organización que se requiere constituir. Puede ser restringida únicamente y de manera razonable respecto de las fuerzas armadas y de la policía, las cuales, por razones de interés general, perfectamente podrían quedar excluidas de estos derechos, cuando así lo señale el legislador.
2) Libertad de afiliación: Trabajadores y empleadores son libres de adherir a la o las organizaciones que deseen.
3) Libertad sindical negativa: Trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan. Asimismo, son libres de no pertenecer a organización alguna, lo cual perfectamente puede ser garantizado a nivel legal. En contrario, si la legislación establece la afiliación obligatoria se transgrede este atributo y, por lo mismo, la libertad sindical.[16]
Sin embargo, si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es acordada por los actores sociales (empleadores y trabajadores), por medio de las denominadas “cláusulas de seguridad sindical”, el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo ha estimado que no se transgrede la libertad sindical
4) Libertad colectiva de reglamentación: Consiste en la autonomía de los sindicatos para dictar sus propios estatutos internos.
Si la legislación establece exigencias a los estatutos, éstas deben ser sólo de forma. Los estatutos y reglamentos administrativos no pueden quedar sujetos a una aprobación previa, de carácter discrecional, por parte de las autoridades.
5) Libertad colectiva de representación: Los sindicatos son libres de elegir a sus representantes sin injerencia del Estado y con la única limitación de respetar el principio democrático.
6) Libertad colectiva de disolución: Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su actividad suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por sentencia judicial. En ningún caso podrán ser disueltos o suspendidos por una decisión administrativa.
7) Libertad colectiva de actuación sindical: Consiste en el derecho de los sindicatos de estructurar su propio programa de acción, en directa relación con los objetivos de la organización sindical, esto es la defensa de los intereses económicos y sociales de los trabajadores.
Esta manifestación, faculta a los sindicatos para organizar libremente su trabajo interno, su administración y actividades; sin injerencias de ninguna especie. No obstante, el trabajo interno del sindicato deberá respetar el principio democrático en la adopción de las decisiones, y el Estado podrá adoptar reglas que aseguren dicha democracia.
Esta libertad de actuación sindical significa también el derecho de realizar toda acción relativa a la defensa de los intereses de los miembros de la organización.
Nos encontramos aquí con el más importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no tienen sentido los demás. La libertad sindical sin libertad de actuación es un derecho vacío, semántico y sin sentido[17].
Esta actuación en defensa de los intereses de sus miembros implica, entre otras acciones, la realización de ciertas actividades políticas relativas a los intereses de sus representados, la posibilidad de concurrir y ser oídos ante organismos consultivos de carácter público, el participar en procesos de concertación social y, especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga.
La negociación colectiva y la huelga son dos elementos esenciales de la libertad sindical, sin los cuales los demás aspectos carecen de relevancia. Por esto, si bien la libertad sindical es reconocida a empleadores y trabajadores, el derecho de huelga, como derecho fundamental sólo es reconocido a las organizaciones de trabajadores, en el entendido de que la huelga constituye un mecanismo de autotutela colectiva que permite equilibrar los poderes entre empleadores y trabajadores, a fin de que puedan negociar libremente y en pié de igualdad. Por otra parte, la huelga es la principal garantía de cumplimiento de los derechos sindicales, de la libertad sindical y de los derechos individuales del trabajo. Más eficiente que cualquier recurso judicial o fiscalización administrativa.
Como señala el profesor uruguayo Oscar Ermida Uriarte[18], el sindicato, la negociación colectiva y la huelga son los tres pilares indispensables e interdependientes sobre los cuales descansa el derecho colectivo del trabajo, “al punto de que la falta de cualquiera de los mismos impide el funcionamiento de éste Por lo mismo, la huelga es un instrumento de la libertad sindical.
Con todo, podrán establecerse límites a la actuación sindical, que deberán fundarse en el interés general y no podrán afectar en su esencia la actividad sindical. En los casos extremos en que deba prohibirse una huelga, deberán contemplarse medidas accesorias o alternativas que permitan negociar colectivamente y tutelar los intereses de los trabajadores.
8) Libertad colectiva de federación: Los sindicatos pueden federarse, confederarse y formar organizaciones internacionales en forma libre, y también asociarse o desafiliarse de las mismas.
Las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los demás atributos de la libertad sindical en perspectiva colectiva ya enunciados.
Por último un complemento a directo a estos atributos, son los mecanismos de tutela que la ley debe otorgar, esenciales principalmente en los casos de fuero sindical y prácticas antisindicales.

Reconocimiento de la Libertad Sindical en Constituciones Latinoamericanas

Solo a modo referencial en este trabajo se hará mención al tratamiento de la libertad sindical como derecho fundamental en Constituciones de Latinoamérica, principalmente, por la forma en que se contempla en sus ordenamientos jurídicos, este no pretende ser un análisis, solo tiene por objeto graficar el tratamiento de legislaciones comparadas.
En trabajo del destacado profesor argentino, Adrián Goldin se señala que "grande ha sido – y es aún – la influencia de los Convenios y Recomendaciones de la OIT sobre los ordenamientos latinoamericanos. En los países de la región el papel de esas normas internacionales "(…) más que (el de) armonizar legislaciones preexistentes, como ocurrió en el caso de algunos países industrializados, fue el dar un vigoroso impulso y una clara inspiración a los nuevos sistemas jurídicos laborales que comenzaron a establecerse en sociedades predominantemente industriales…"[19]. En 1941 el experto D.H. Blelloch sostenía que la parte más importante de la legislación laboral latinoamericana encontraba inspiración en los convenios y recomendaciones de la OIT, destacándose entre los instrumentos más influyentes, los de jornada máxima, prohibición del trabajo nocturno de las mujeres, protección de la maternidad, edad mínima de acceso al trabajo en la industria, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Ni que decir hay que esos instrumentos son también, a su modo, expresión de la más temprana experiencia normativa europea, que también por esta vía proyecta su influencia sobre el nuevo continente". [20]
En lo que se refiere a la regulación de las relaciones laborales colectivas, en Latinoamérica, en el siglo pasado, encuentran un común denominador las regulaciones restrictivas, inspiradas en una desconfianza en los sindicatos, esto se materializó una legislación restrictiva, basados en el registro sindical, regulación excesiva de la huelga, etc.
Sin embargo a finales del siglo XX y comienzos del que le sigue, en materia colectiva sería el tiempo de un proceso de convergencia que, al menos en lo normativo e institucional, les pondría en mejor sintonía con los Convenios 87 y 98 y los principios de la libertad sindical aunque, como señala Bronstein[21], en la mayoría de ellos el Estado seguiría conservando instrumentos que le permitiría incidir con amplios poderes en los sistemas de relaciones profesionales.
La Constitucionalización de los derechos sociales, destacándose los sindicales, se producen en un corto lapso de tiempo, a partir de la aparición de la legislación laboral[22].
Así la libertad sindical se va consolidando en las distintas normativas constitucionales como por ejemplo Costa Rica (1993), República Dominicana (1992) y Guatemala (2001) – en este último caso, en oportunidad de la visita de una Misión de Contactos Directos de la OIT – y Perú (2003) reformaron sus legislaciones para satisfacer las observaciones formuladas por los órganos de control de la OIT. También El Salvador, a su vez, reforma en 1994 su Código del Trabajo, y en particular las normas relativas a las relaciones colectivas de trabajo siguiendo las propuestas normativas formuladas desde la Oficina. Colombia ratifica en 2000 los convenios 151 y 154 y El Salvador ratifica los convenios 87 y 98 en 2006.
Al margen de la protección individual de los trabajadores, por medio del fuero sindical, un número importante de legislaciones latinoamericanas formulan una protección general de los derechos sindicales, a través de medidas destinadas a sancionar la discriminación antisindical o las conductas antisindicales, en la mayoría de los países se trata de legislaciones inspiradas en los Convenios de la OIT.[23]
Solo para efectos de graficar este avance, transcribiré lo dispuesto por la Constitución Peruana en su artículo 28 señala “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, cautela su ejercicio democrático, cautela su ejercicio democrático: 1º garantiza la libertad sindical (…)”.

Reconocimiento legal de la Libertad Sindical en Chile. Jurisprudencia de tribunales.[24]

Es poco abundante el pronunciamiento que nuestra doctrina constitucional ha realizado respecto de la libertad sindical, Emilio Pfeffer, en cuanto al derecho de sindicación, destaca como una de sus características el principio de la libre afiliación, en razón del artículo 19 Nº 15º y 19 Nº 16º inciso cuarto y aunque la negociación colectiva es un derecho constitucional, la ley puede establecer los casos en que no se permite negociar. Además, precisa que los elementos que configuran la garantía tienen jerarquía legal (modalidades, procedimientos y arbitraje obligatorio), lo que impide que una norma reglamentaria regule estas modalidades y procedimientos[25] [26].
Es importante destacar que la autonomía para cumplir los propios fines de la organización sindical está suficientemente garantizada en el capítulo I de la Constitución, sobre Bases de la Institucionalidad, en lo que se refiere a la autonomía de los grupos intermedios.
En buena parte de la doctrina y jurisprudencia nacional hasta fines del pasado siglo, aparece como dominante una visión restringida de la libertad sindical, resaltándose la libertad de afiliación positiva y negativa y de constitución, y dejando de lado lo relativo a la actividad sindical, por la cual se busca materializar la razón de ser de toda organización sindical, cual es, defender, preferentemente ante los empleadores, los intereses de sus afiliados, en concordancia con la tradición latinoamericana esbozada precedentemente en este trabajo. La adopción de una visión restringida o amplia incide en la tutela que se le otorga al derecho, al ser limitada la concepción de libertad sindical, se reduce la protección de la misma a la certificación y defunción de la organización sindical.
La libertad sindical, en nuestro ordenamiento, encuentra su fundamento en las normas constitucionales y tratados internacionales ratificados por Chile actualmente vigentes. En dicho sentido, además de normas de la Constitución, encuentra fundamento normativo en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y los Convenios de la O.I.T. N° 87, 98 y 135.
Los Convenios 87 y 98 de la OIT, fundamentales al momento de hablar de libertad sindical, han sido considerados, en aplicación del artículo 5 inciso segundo de la Constitución, como tratados Internacionales, con rango constitucional. En este sentido se ha sentenciado que "nuestro ordenamiento jurídico consagra el principio de la libertad sindical, tanto por las garantías y derechos que reconoce nuestra Carta Fundamental en su artículo 19 numerales 16 y 19, como de lo preceptuado en los Convenios 87, 98 y 135 de la Organización Internacional del Trabajo, incorporados al derecho interno de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo quinto constitucional, así como también, por las normas contenidas en el Código del Trabajo, en la forma modificada por la Ley 19.759 de 5 de octubre de 2001, todo lo cual ha sido reconocido en diversos fallos de nuestro más alto tribunal. De conformidad a lo anterior, es que el derecho interno, consagra no sólo el reconocimiento efectivo de dicho principio, sino además, ha establecido los mecanismos correspondientes, destinados a una efectiva tutela de los derechos de libertad sindical, entre otros, disponiendo los mecanismos de sanción en sede jurisdiccional, de aquellas conductas que lesionen su efectivo ejercicio[27]."
La jurisprudencia ha dispuesto de manera similar que "la legislación nacional reconoce y garantiza el derecho de los trabajadores a organizarse, con la sola condición de sujetarse a la ley, y por otra parte Chile ha suscrito los Convenios 87 y 98 de la Organización del Trabajo, relativos a Libertad Sindical y Negociación Colectiva, que tienen rango constitucional, que permite a tales instituciones representar y defender los intereses de los trabajadores, y en definitiva, contribuir al equilibrio necesario para conseguir la paz social, y en tal sentido, la actividad desplegada por el empleador en estos autos en nada contribuye a ello."[28] La importancia de la reforma de 2001, radica en que con anterioridad a esta, no se registran sentencias que hagan referencia, en esta materia, a normas ajenas a la legislación laboral.
En nuestro país la jurisprudencia ha evolucionado cualitativa y cuantitativamente a partir de la promulgación de la ley 19.759, en octubre de 2001, reconociendo en sus fallos que "la libertad sindical es la facultad de los trabajadores y empleadores para constituir sindicatos y afiliarse libremente a los mismos, del mismo modo, que la facultad de las organizaciones sindicales, una vez constituidas, para desarrollar libremente su programa trazado, tanto en lo referente a su vida interior como externa respecto de sus contrapartes sociales".[29]
También poniendo énfasis en las conductas que suponen un respeto a la libertad sindical, nuestros tribunales han declarado que, "La libertad sindical obliga al empleador no solo a inhibirse de desarrollar las conductas que entraben su ejercicio, sino que le impone también, el deber de cautelarla (en el marco de una concepción axiológica que mira como una cuestión positiva el desarrollo de órganos que promuevan los derechos colectivos en el seno de la empresa), desde que su manifestación normativa genérica y específica dimana de precisas normas constitucionales y legales, incorporadas estas últimas a nuestro ordenamiento desde normas que una parte significativa de la comunidad internacional ha desarrollado y valorado ya desde la segunda posguerra y que, no sin cierta tardanza, se han incorporado a nuestro derecho positivo interno."[30]
Un problema que se ha generado con la legislación es la determinación si la norma es abierta o cerrada, es decir, si las conductas señaladas como atentatorias a la libertad sindical, son enumeradas taxativamente o no , agregado a esto si las descripciones legales se alejan o no del bien jurídico tutelado.
El criterio jurisprudencial que se ha adoptado, es que se logre establecer la convicción de haberse acreditado la lesión a la libertad sindical, antes que encuadrarse en cada una de las conductas descritas en la norma, en esta lógica la E. Corte Suprema con ocasión del rechazo a un recurso de casación en el fondo, ha señalado que "las conductas descritas en las normas que rigen la materia no constituyen una enumeración taxativa y que la determinación en orden a que otros hechos pueden o no configurar prácticas antisindicales, se encuentra entregada al criterio de los falladores e importa una cuestión de naturaleza fáctica que escapa al control de casación" (Corte Suprema, 23.03.2004, en autos rol 1967-2003).
Respecto de la expresión practicas antisindicales se ha sentenciado, en cuanto a la amplitud de la expresión libertad libertad sindical que "(…) debe entenderse por práctica antisindicales o desleales, toda acción u omisión que atente contra la actividad sindical, y en estos autos, la injerencia del empleador en la vida interna de la organización sindical impiden a ésta organizar sus actividades y cumplir los programas de acción que se ha fijado el sindicato"91, asentándose la idea según la cual "el bien jurídico tutelado por las normas de sanción de las prácticas antisindicales es la libertad sindical, tanto en lo que se refiere a la organización sindical, cuanto en lo que dice relación con los derechos de los trabajadores a ejercer los derechos sindicales que la Constitución y la ley le aseguran".[31]
Por otra parte la reforma a que nos menos referido de 2001, introdujo un cambio en cuanto a quien es el titular de la acción, en caso de denuncias por prácticas antisindicales estableciendo como titulares a la organización sindical o presuntamente afectados y a la Dirección del Trabajo, la cual deberá denunciar aquellas conductas que estime atentarorias a la libertad sindical de las cuales haya tenido conocimiento. En este orden de ideas, el Abogado César Toledo, afirma que "la amplitud en la titularidad de la acción ilustra el que estamos en presencia de un derecho humano esencial cuya reparación, en caso de ser lesionado, resulta de primerísima importancia."
Ante la importancia y la consideración de fundamental del derecho del que hemos venido tratando, es relevante consignar el tratamiento que nuestra jurisprudencia ha dado al avenimiento entre la parte denunciada y los presuntos afectados, entiéndase por estos a la organización sindical, no es poco usual que las sentencias recaídas en denuncias por prácticas antisindicales den cuenta de un avenimiento, en fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, en mayo se 2006, se señala que se puso en conocimiento del tribunal de segunda instancia un avenimiento en el que se sostenía que los hechos materia de la denuncia constituían situaciones aisladas y puntuales de la Compañía, generados en errores de tipo administrativo, sin que hubiera existido de parte de ésta ánimo doloso o culpable de violar la libertad sindical, habiéndose adoptado por la denunciada todas las medidas destinadas a corregir los errores materia de la denuncia y prevenir su reiteración en el futuro, unido a la larga data de los hechos denunciados, Sin embargo todo esto, no significó dejar de apreciar la antisindicalidad de las conductas denunciadas, pero provocó la rebaja de la multa y la no condenación en costas. [32]
En el mismo sentido, de no evitar la sentencia con reproche a la vulneración de la libertad sindical, se ha resuelto "(…) sin perjuicio, que los hechos que dieron origen a la denuncia, de acuerdo con lo señalado por los tres dirigentes sindicales afectados (…) habrían sido superados con la empresa denunciada; los acuerdos extrajudiciales celebrados entre ellos, no pueden referirse respecto a los hechos constitutivos de prácticas antisindicales, por constituir estás últimas una cuestión de orden público laboral que debe dirimir por sentencia el Tribunal al cual se le ha asignado la causa para su conocimiento, razón por la cual lo acordado entre las partes no exime a este Juez del deber de resolver el proceso sometido a su decisión."[33]
Es de nobleza señalar, que si bien esta jurisprudencia es mayoritaria, pero no unánime, pues se ha desestimado denuncias por prácticas antisindicales en que ha precedido a la sentencia un avenimiento entre el denunciado y los presuntamente afectados.
Por último, analizados los fallos, en que se reconoce la libertad sindical como derecho fundamental y dando carácter constitucional a los convenios de la OIT ratificados por Chile, no se debe desdeñar la propuesta realizada por el Profesor Sergio Gamonal, en los lineamientos que debe realizar el intérprete constitucional en lo que se refiere a la libertad sindical:
“En esta materia cabe formular los siguientes lineamientos para el intérprete:1) La libertad sindical debe interpretarse en perspectiva finalista: Debe realizarse una interpretación finalista de los preceptos constitucionales relativos a la libertad sindical, comprendiendo todos los atributos de esta libertad, en especial aquellos referidos a la actividad colectiva que permite que estas organizaciones cumplan sus funciones propias.2) La libertad sindical debe interpretarse considerando el elemento sistemático: Las normas sobre libertad sindical no deben interpretarse como un estanco aislado, sino en concordancia con los valores contemplados en nuestra Carta Magna. La libertad sindical busca el pleno desarrollo de los sindicatos, cuerpos intermedios esenciales en una democracia pluralista por medio de los cuales los trabajadores expresan sus inquietudes y colaboran con el desarrollo del país. Las organizaciones sindicales nacen como forma de tutelar la dignidad de los trabajadores y el Estado como promotor del bien común no debe desentenderse de la suerte de las mismas.3) La libertad sindical debe interpretarse respetando su esencia como derecho: Claramente la interpretación de la libertad sindical debe respetar la esencia de esta libertad expresada en su carácter instrumental de defensa de la dignidad del trabajador, que se concreta por medio de la negociación colectiva y de la autotutela colectiva.4) La libertad sindical debe interpretarse en su calidad de derecho humano esencial: La interpretación de la libertad sindical debe responder a una interpretación "pro hominis" y "pro libertate", que permita a los sindicatos cumplir su rol protector y contribuir al desarrollo del bien común.
Por el contrario, una interpretación restrictiva deja inaplicable esta libertad facilitando relaciones laborales con notable desequilibrio entre sus actores. Cabe recordar la especial jerarquía de los derechos humanos en nuestro sistema constitucional –art. 5º inciso segundo-, y la gran cantidad de preceptos internacionales vigentes en nuestro ordenamiento que consagran el principio de libertad sindical. De especial relevancia es el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que consagra en toda su amplitud la libertad sindical y cuyo número 3, dispone que nada de los dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 22 establece el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses y en su numeral 3 estatuye una norma similar a la del art. 8.3 del Pacto anterior. Este reenvío de los Pactos mencionados al Convenio 87 de la OIT debe ser especialmente considerado al pronunciarse acerca del alcance de la libertad sindical, ya que nuestro país ha ratificado este Convenio y los Pactos en cuestión."[34]

Conclusiones

No queda duda que los derechos fundamentales han llegado para instalarse en nuestra dogmática jurídica. El concepto de derechos fundamentales, es desarrollado desde la dogmática constitucional y del derecho internacional de los derechos humanos, y el concepto más completo que se adecúa al entendimiento de la libertad sindical como este tipo de derechos, es el desarrollado por Ferrajoli, que comprende la universalidad de los principios que inspiran la esencialidad del derecho con un reconocimiento de las normativas constitucionales.
En el orden de ideas desarrollados, podemos afirmar que la libertad sindical es un principio fundamental en el derecho del trabajo, y reconocido por la legislación y doctrina comparada como un derecho fundamental, en sus manifestación individual y colectiva, en relación a esta última, la promoción de la actividad sindical, comprende aquellos comportamientos, tendientes a hacer efectiva la organización sindical, que como ya lo dijimos es el atributo de la esencia, si no el más importante de este derecho.
El tratamiento jurisprudencial a partir de la reforma de 2001, con la ley 19759, hace auspiciosa la ya entrada en vigencia de la ley 20.087, y sus modificaciones de marzo de 2008, en que se establece un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, entre los que se encuentra incluido este derecho, en su vertiente más significativa y de la cual hemos venido hablando, cual es, las practicas antisindicales. Ya que no es lejano pensar que la plena vigencia del derecho, no se limita a las normas y aplicación judicial que conlleva, sino a los procedimientos y modo en que los distintos actores de la comunidad contribuyen a su eficacia. El desarrollo jurisprudencial como lo hemos visto ha ido en el sentido correcto.

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[1] Ruiz-Tagle, Pablo. “Una Visión democrática y Liberal de los derechos Fundamentales para la Constitución Chilena del Bicentenario” En: Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Andres Bordalí (Coordinador) 2ª Edición. 2007. Pag. 69-128.
[2] Fernández Galiano, Antonio. Derecho natural, Introducción Filosófica al Derecho, Madrid, 1983 En: Los derechos Fundamentales en la empresa Algunas Perspectivas de Género. Consuelo Gazmuri [Página web. Dirección del Trabajo www.dt.gob.cl]
[3]Gazmuri, Consuelo. Ob Cit.
[4] Peces-Barba. Gregorio “Derecho y derechos Fundamentales”
[5] Alexy Robert. Teoría de los derechos Fundamentales Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002. Tercera Edición. Pag 39-46
[6] Ruiz-Tagle, Pablo. Ob. Cit. Pag. 90.
[7] Ferrajoli, Luigi, “Derechos Fundamentales". En: “Los Derechos Fundamentales en la Filosofía Jurídica Garantista de Luiggi Ferrajoli” Rafael Enrique Aguilera Portales y Rolegelio Lòpez Sánchez.
[8] Ruiz-Tagle, Pablo. Ob Cit. Pág. 95.
[9] Walker Errázuriz, Francisco. Derecho de la Relaciones Laborales, Editorial Universitaria, pág 61
[10] En palabras de la profesora Marisol Peña, este derecho configuraría una cuarta generación de derechos., acorde con la globalización.
[11] Romagnoli, Umberto. Libertad Sindical Hoy. Traducción Libre. Septiembre 2000
[12] Nikken, Pedro, citado por Hübner, citado por Sergio Gamonal “Constitución y Principio de Libertad Sindical” En: Anuario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Santiago, Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Nº 1, 2000, pp. 69-97
[13] En Gamonal Sergio. Ob. Cit.
[14] Artículo 220 Código del Trabajo. Que desarrolla los fines de las organizaciones sindicales.
[15] El presente desarrollo, toma como base el artículo del Profesor Sergio Gamonal, conjuga con la doctrina mayoritaria en materia laboral.
[16] Es del caso señalar, que en nuestro país se ha presentado un proyecto de ley en el Congreso que pretende establecer la afiliación obligatoria a organizaciones sindicales, cuando exista solo una en la empresa. Normativa que claramente estaría vulnerando este aspecto de la libertad sindical.
[17] Gamonal. Sergio. Ob Cit.
[18] Citado por Gamonal, Ob cit.
[19] Goldin, Adrian. “Los derechos sociales en el marco de las reformas laborales en Amèrcica Latina”.
[20] Ob. Cit.
[21] Arturo S. Bronstein. Protección a la Libertad Sindical. En "El Derecho Sindical en América Latina", Coordinadores O. Ermida y A. Ojeda. Fundación de Cultura Universitaria. 1995
[22] En el mismo sentido. Rodríguez – Piñero y Bravo Ferrer, Miguel y Villavicencio Ríos, Alfredo. “La Libertad Sindical en las Constituciones Latinoamericanas” En: "El Derecho Sindical en América Latina", Coordinadores O. Ermida y A. Ojeda. Fundación de Cultura Universitaria. 1995. Pag. 13, y Goldin , Adrian. Ob. cit
[23] Bronstein, Arturo, Ob. Cit.
[24] El presente acápite se basa en la experiencia y contundente jurisprudencia que la Dirección del Trabajo ha desarrollado, en la Defensa de la Libertad Sindical, teniendo en la región Metropolitana una Unidad dedicada a la defensa de Derechos Fundamentales y Libertad Sindical. Muchos de los Fallos aquí expuestos han sido recogidos de esta experiencia.
[25] Pfeffer Urquiaga, Emilio, Manual de Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Conosur, 1987, p. 404.
[26] Mario Verdugo, Emilio Pfeffer y Humberto Nogueira, Derecho Constitucional, tomo I, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 284
[27] Sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 02 de diciembre de 2003, autos Rol 717-2003
[28] Sentencia dictada por el Segundo Juzgado del Trabajo de San Miguel, con fecha 15 de marzo de 2005, en autos caratulados 2Dirección del Trabajo con Sonoco de Chile S.A., confirmada por la I. Corte de Apelaciones de San Miguel, con fecha 18 de mayo de 2005.
[29] Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, de 31 de marzo de 2003, Rol 2862-2002, caratulados “Inspección Provincial del Trabajo con Inversiones Piccola Italia”, en el mismo sentido sentencia del Noveno Juzgado Laboral de Santiago, rol 1568-2003, de 12 de febrero de 2004.
[30] Sentencia dictada por el Octavo Juzgado del Trabajo de Santiago, Rol 5792-2002, de fecha 23 de septiembre de 2003.
[31] Sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 07 de septiembre de 2006, en autos caratulados “Dirección del Trabajo con comercial Maifa”, Rol 898-2006.
[32] Toledo Corsi, César. “La represión de las conductas antisindicales. Análisis de la Legislación y jurisprudencia del período 1979-2006”. Estudios Laborales. Revista Sociedad Chilena de derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Año 2007.
[33] Sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago, de fecha 28 de enero de 2005, en autos “Dirección General del Trabajo con ING Seguros de Vida S.A.” Rol 719-2004. Confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago. En el mismo sentido sentencia dictada por el Primer Juzgado del Trabajo de Santiago de 19 de julio de 2005, caratulados “Dirección del Trabajo con Serviform Limitada”
[34] Gamonal Sergio. Ob. cit